Profesor emérito de la Universidad del Salvador. Ex Profesor de Ciencias Políticas, de la Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad de Pisa. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Miembro asociado del Center for Artificial Intelligence and Cognate learning of the University of Greenwich, Miembro de la “European Association of Legislation”, Miembro Honorario del Circolo di Giuristi telematici,. Miembro del EspNet Network Europeo de Ciencia política, .

miércoles, 10 de marzo de 2010

ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE LA NOCION DE ESTADO DE DERECHO

La finalidad perseguida por las leyes no se cifra en abolir o limitar la libertad, sino, por el contrario, en preservarla y aumentarla. En su consecuencia, allí donde existen criaturas capaces de ajustar su conducta a normas legales, la ausencia de leyes implica carencia de libertad. Porque la libertad presupone el poder actuar sin someterse a limitaciones y violencias que provienen de otros; y nadie puede eludirlas donde se carece de leyes. Tampoco la libertad consiste -como se ha dicho- en que cada uno haga lo que le plazca. ¿Qué hombre sería libre si el capricho de cada semejante pudiera gobernarlo? La libertad consiste en disponer y ordenar al antojo de uno su persona, sus acciones, su patrimonio y cuanto le pertenece, dentro de los límites de las leyes bajo las que el individuo está, y, por lo tanto, no en permanecer sujeto a la voluntad arbitraria de otro, sino libre para seguir la propia.
JOHN LOCKE


Parafraseando a Martin Luter King podría decir que muchos tuvimos (o mejor que tenemos) un sueño: que en nuestro país, que en América Latina, que en el mundo exista el estado de derecho.
Antes de desecharlo como una utopía quisiera que hiciésemos juntos dos reflexiones: la primera: una dosis de utopía es necesaria para llevar adelante cualquier acción humana, en la definición que daba Gustav Radbruch de la Justicia como una estrella polar a la que debía tenderse esta toda la vocación de ideal inalcanzable pero reconocible que casi todos los conceptos de las ciencias morales deben tener. La segunda tiene que ver con un mejor conocimiento de lo que entiendo por “estado de derecho”. Toda la conferencia tratara de aclarar este punto.
La dosis de utopía tiene que ver con los ejemplos lampantes que tenemos ante nuestros ojos: como pedir estado de derecho en una parte del mundo donde todos los que han llegado al poder lo primero que han hecho es violar cuanta norma trataba de limitar ese poder. No es necesario hacer nombres solo podríamos realizar una tabla según la cual se va desde el mas violador de leyes al que menos las violo.
Estado de derecho es una expresión recurrente en materia política y jurídica
Justamente por esta doble visión jurídica y política el concepto debe ser aclarado
El término Estado de Derecho tiene su origen en la doctrina alemana (Rechtsstaat). El primero que lo utilizó como tal fue Robert von Mohl . En tradición anglosajona el término equivalente en términos conceptuales es el de rule of law.
Pero es un concepto que tiene una historia mucho mas antigua.

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1. Referencias históricas
Sartori propone tres maneras de concebir el estado de derecho: la manera griega, la manera romana, no muy lejana de lo que hoy se entiende por rule of law y el garantismo constitucional moderno que confluye en la Rechsstaat o gobierno de las leyes
Fueron Tácito y, sobre todo, Cicerón los principales autores a través de los cuales se difundió la tradición clásica. Cicerón se convirtió en la principal autoridad y a él debemos muchas de las formulaciones más efectivas de la libertad bajo la ley. A él pertenece el concepto de las reglas generales, de las ‘leges legum’ que gobiernan la legislación; el de la obediencia a las leyes si queremos ser libres y el de que el juez haya de ser tan solo la boca a través de la cual habla la ley. En ningún otro autor se ve más claramente que, durante el período clásico del derecho romano, se comprendió que no hay conflicto entre la ley y libertad. Igualmente que la libertad depende de ciertos atributos de la ley como son su generalidad y su permanencia. Cicerón opone restricciones tajantes al poder discrecional de la autoridad.
En Inglaterra las medidas de Jacobo I y Carlos I provocadoras del conflicto pudieron parecerle cuestiones anticuadas sin ningún interés temático. Para nosotros los problemas suscitados por los intentos reales de crear monopolios industriales tienen un sabor familiar. Carlos I incluso intentó nacionalizar la industria del carbón, y pudo ser disuadido de ello únicamente cuando se le informó de que dicha nacionalización podía ser origen de una rebelión.
Desde que un tribunal sentenció, en el famoso Pleito de los Monopolios, que la concesión del privilegio exclusivo para la producción de un artículo iba “contra el derecho común y la libertad del ciudadano”, la exigencia de leyes iguales para todos los individuos se convirtió en el arma principal del Parlamento frente a los deseos reales. Los ingleses aprendieron entonces, mejor de lo que lo han hecho hoy, que el control de la producción significa siempre la creación de privilegios; que entraña la concesión a Pedro de un permiso que se le niega a Juan.
En enero de 1660, poco antes de la Restauración, en la "Declaración del Parlamento reunido en Westminster" (Declaración of Parliament Assembled at Westminster) se hizo un último intento de formular mediante un documento formal los principios esenciales de la Constitución, se incluyó este impresionante pasaje: "No hay nada más esencial para la libertad de un estado que el pueblo sea gobernado por leyes preestablecidas y que la justicia sea administrada solamente por aquellos a quienes cabe exigir cuentas por su proceder. Formalmente se declara que, de ahora en adelante, todas las actuaciones referentes a la vida, libertades y bienes del libre pueblo de esta comunidad deben ser acordes con las leyes de la nación, y que el Parlamento no se entrometerá en la administración ordinaria o parte ejecutiva de la ley. La misión principal del actual Parlamento, como lo ha sido de todos los anteriores, es la de garantizar la libertad del pueblo contra la arbitrariedad del gobierno". Conforme a tal declaración, el principio de separación de poderes, aunque no totalmente "aceptado por el derecho constitucional", quedó al menos como parte de las doctrinas políticas imperantes.
John Locke tradujo estas disputas en su celebérrimo pasaje «La libertad de los gobernados radica en la posesión de una norma permanente que el poder legislativo proclame para ser acatada por las gentes y sea común a todos y cada uno de los miembros de dicha sociedad; radica en una libertad para seguir mi propia voluntad en todo siempre que la norma no lo prohíba; radica en no estar sujeto a la inconstante, desconocida y arbitraria voluntad de otro ser humano».
La separación de poderes nace de las ideas de Montesquieu y de Rousseau durante la Revolución Francesa de 1789 y en la Guerra de la Independencia de Estados Unidos, y poco a poco se extiende por el resto de los países de Europa y aquellos bajo su influencia..
El modernismo reinventa la noción de Estado de Derecho: el productor de la norma es también destinatario. Soberano o Presidente de la Republica quien promulga una ley es el primero que debe respetarla. Heinrich von Kleist , autor de una conocida novela el Príncipe de Homburg cuenta de un valiente oficial prusiano que un poco ensimismado por los pensamientos amorosos hacia su prima Natalia se lanza peligrosamente y asegura con su acto de arrojo la victoria en la batalla de Ferhrbellin. Pero haciendo esto había desobedecido las órdenes del comandante que eran diferentes. Por su brillante acción será encomiado pero por su desobediencia será condenado a muerte. El joven príncipe de Homburg no consigue comprender la lógica de esta distinción, pero en ella radica toda la fuerza del estado de derecho: te premio si haz obrado bien, te castigo si violaste la ley.
Lo que aparece claro en la elaboración de Montesquieu es la división de los poderes del estado y un esbozo de la supremacía de la ley, esta doctrina es recogida y ampliada en otros autores, como Filangieri pero recién con las obras de A. Muller y Th. Welker, en R. von Mohl, en 1824, se convierte en Rechsstaat o estado de derecho. Por cierto que la división de poderes ha entrado a formar parte de esta noción, pero lo principal es la soberanía popular a través de la igualdad de todos frente a la ley.
El constitucionalismo norteamericano agrego una distinción fundamental entre los tipos de leyes: unas que se hacen para tiempos largos y otras que gobiernan lo inmediato. El sistema constitucional no entraña la limitación absoluta de la voluntad del pueblo, sino la mera subordinación de los objetivos inmediatos a los que se logran a largo plazo. En efecto, ello significa una limitación de los medios de que dispone la mayoría temporal para el logro de objetivos particulares mediante principios generales establecidos por otra mayoría de antemano y para un largo período. Para decirlo de manera diferente, el acuerdo de someter determinadas soluciones a la voluntad de la mayoría temporal se basa en el entendimiento de que esta mayoría se sujetará a principios más generales establecidos de antemano por una corporación más amplia.
En el importante libro de Alexis de Tocqueville, De la Democratie en Amerique, dos reflexiones saltan a la vista: el hecho que nadie haya notado antes la importancia de cambiar las leyes de sucesión para cambiar la sociedad y la fuerza de los poderes locales (municipios) frente al poder federal . Esto es la integración del concepto democrático de superioridad de la ley con la descentralización del poder a través del federalismo.
2. El concepto de Estado de derecho
Enseña Hans Kelsen que si bien Estado y derecho son la misma cosa, no todo derecho equivale a Estado. Para ello se requiere una cierta centralización de la capacidad coercitiva. Las fáciles criticas que se hacen al maestro austriaco generalmente están basadas en una lectura parcial de su obra. Toda la normatividad de Kelsen reposa en una norma fundamental que establece un criterio de eficacia. Esto es toda la organización jurídica hecha de palabras (aunque sean prescriptivas) apoyan en una noción fáctica, la eficacia , que lo conecta al mundo.
No basta que haya normas debe haber también un aparato en grado de aplicar las sanciones cuando las normas no son respetadas, este aparato, tercero con respecto a los intereses en juego es el Estado. A menos que los que gobiernan el Estado cedan a la tentación de defender sus intereses. Aquí cesa el Estado de Derecho.
La importancia de la rule of law consiste en hacer vivido el mandato ciceroniano legum servi sumus, por la capacidad de hacer respetar las leyes por parte de las autoridades predispuestas (jueces naturales) leyes no retroactivas, cognoscibles, estables y claras.

Con ligeros retoques, la sagaz caracterización que hizo Montesquieu de la libertad política puede servirnos para evaluar cosas tan importantes como la eficiencia de un Gobierno, el grado de discriminación a que está sometida una persona, el distanciamiento -mayor o menor- que sufre un país respecto al Estado de Derecho. Los criterio de evaluación existen ya.

No caben dudas que el concepto se afirma en la modernidad cuando se afirma la noción moderna de Estado. Tiene que ver con la idea de que todos estén sujetos a la ley, sobretodo los que tienen el poder. Por eso tiene en su interior un presupuesto que es la separación de los poderes.
Bentham considera a la ley como un mecanismo para asegurar que cada cual podrá perseguir sus propios fines sin detrimento para sus semejantes.
En tiempos mas recientes Carl Schmidtt al proponer los dos principios que, según él, estarían conformando la idea de un Estado de Derecho: un «principio de organización» (que se concreta en la doctrina de la separación de poderes y comprende la delimitación jurídica entre el Estado y el ciudadano mediante el principio de la «reserva legal»: sólo por una ley puede establecerse la limitación de la esfera de las libertades) y un «principio de distribución» (que establecería las libertades fundamentales, el reconocimiento de los derechos del individuo) hace que el concepto vaya delineándose entre criterios jurídicos mínimos y contraposiciones con realidades políticas.
Una forma de presentar a un político violador de cuanta norma exista es encontrar una palabra atractiva como trasgresor. No estamos hablando a severos patricios sino a adolescentes de la vida para los cuales una trasgresión implica aventura, y un concepto que los psicoanalistas y los sociólogos manejan bien que es el concepto de satisfacción vicaria por parte del ciudadano que se identifica en el líder trasgresor.
Todos recordaran otra manera de presentar al poder sin limite, la expreso Yabran en un reportaje que le hiciera Mariano Grondona. Cuando este pregunto en que consistía el poder Yabran pensó un instante y luego como – natural a un capo mafia – dijo “en la impunidad” La impunidad es la manera de no tener los limites de las leyes estar, como diría Nino, en Un país al margen de la ley
Estado de derecho es una expresión que puede ser caracterizada con respecto a las conductas conformes a las normas, comenzando por las conductas de los que tienen las mayores cargas del Estado. Cuando le Brigate Rosse secuestraron y luego asesinaron a Aldo Moro todos los partidos italianos sin distinción rechazaron el modo de obrar de estos grupos eversivos y la magistratura continuo aplicando todas las leyes de resguardo y respeto de la condición de detenidos a personas que eran acusadas de haber matado o disparado en las piernas (gambizzare) a los policías y magistrados que habían intervenido en actos de detención o condena. Sin que nunca se les ocurriera a los que disponían del poder utilizar los mismos medios de los cuales se valían los terroristas. Así, cuando fue secuestrado el Jefe del Estado Mayor de la OTAN en Italia, general Doger, el policía que logro determinar el paradero del secuestado norteamericano y luego liberarlo, fue primero premiado por su obra tanto por el gobierno italiano como por el gobierno norteamericano. Averiguado que había empleado medios de apremios a los terroristas detenidos para obtener los datos fue juzgado, encontrado culpable, condenado y obviamente radiado de las fuerzas de seguridad.
3. Estado democratico
La caracterización del estado de derecho parece que pudiera darse en un estado democrático o en un estado dictatorial, pero no es así porque además de todas las reglas formales que deben ser respetadas hay por lo menos un valor que va defendido en todo momento y que es incompatible con la dictadura: la libertad. El fin ultimo del estado de derecho es la garantía de la libertad para todos, independientemente de sus condiciones sociales, de raza, de credo, de ideología. Es esta la razón por la cual se pueden garantizar los derechos fundamentales del hombre en un estado de derecho sin necesidad de recurrir a un derecho natural. Basta que se mantenga, defienda y sostenga el derecho de libertad. Porque una vez introducido el valor libertad, del brazo con él pasan otros como el de igualdad.
Y en esto tiene razón Kant los valores van defendidos con una regla tal que establezca la posibilidad de su universalización. Si no resiste la universalización es un valor acotado. Por supuesto que en su aplicación contextual siempre va a estar acotado: en eso consiste el orden jurídico.
Si lo concebimos como un aspecto de la teoría de la democracia, el estado de derecho es democrático en tres sentidos. Uno, porque sanciona y respalda las libertades y garantías propias de la democracia política. Dos, porque también sanciona y respalda los derechos civiles de toda la población. Y tres, porque establece redes de responsabilidad horizontal que implican que todos los agentes, privados y públicos, incluyendo los cargos más altos del estado, están sujetos a controles apropiados y legalmente establecidos sobre la legalidad de sus actos. Siempre que se cumplan estas tres condiciones, el estado no es tan sólo un estado gobernado por la ley; es un Estado Democrático de Derecho.
Es posible distinguir entre rule of law y Rechsstaat , pero esto tiene que ver sobre todo con el contexto con el cual las dos teorías se han afirmado. Puede decirse que hay un núcleo común que el sistema legal es un orden jerárquico que anhela, aunque nunca consigue del todo, ser completo. Esto significa que las relaciones entre las propias normas legales están legalmente reguladas. También significa que no existe ningún momento en el que algún actor puede revocar o suspender arbitrariamente las normas legales que rigen su situación. Por eso, nadie, incluyendo los cargos más altos del estado, es de legibus solutus . Por eso se ha dicho que "el gobierno debe estar regulado por la ley y sujeto a ella" "la creación de la ley se regula a sí misma [por otras normas también legales]" O como dice Finnis: El sistema legal, o el estado legal, es un aspecto del orden social que, al funcionar adecuadamente, "aporta definición, especificidad, claridad, y, consecuentemente, previsibilidad a las interacciones humanas" Para producir estos resultados se requieren muchas condiciones.
Las mas sencillas de enunciar serian las que Raz dio: "1. Las leyes deben ser prospectivas, públicas y claras; 2. Las leyes deben ser relativamente estables; 3. La elaboración de reglas legales...debe estar guiada por reglas públicas, estables, claras y generales; 4. La independencia del poder judicial debe de estar garantizada; 5. Ciertos principios de justicia natural deben de ser observados (por ejemplo, juicios públicos, justos e imparciales); 6. Los tribunales superiores deben tener poderes de revisión...con el fin de asegurar conformidad con el estado de derecho; 7. Los tribunales deben ser fácilmente accesibles; y 8. La discreción de las agencias de prevención del crimen no debe subvertir la ley” Los puntos 1 a 3 apuntan a características generales de las leyes; se refieren a su debida promulgación y contenido, así como a un hecho práctico que Raz y otros autores subrayan: las leyes tienen que poder ser acatadas, es decir que éstas (y los que las interpretan) no deben plantear exigencias cognitivas o de conducta excesivas. Los otros puntos en la lista de Raz hacen referencia a los tribunales y sólo indirectamente a otras agencias estatales. El punto 4 necesita ser aclarado: que la "independencia de los tribunales" (en realidad, una idea con aspectos bastante problemáticos que no puedo discutir aquí) es un objetivo valioso se demuestra, a contrario, por el frecuente comportamiento servil de estas instituciones en relación con los regímenes autoritarios que hemos padecido. Pero esta independencia puede usarse para promover privilegios sectoriales del personal judicial, o interpretaciones de la ley antidemocráticas y/o arbitrarias. Conseguir una independencia judicial que se ejerza en dirección a sustentar la democracia es una tarea difícil en cualquier lugar, incluyendo por cierto América Latina. En esta región, logros no menos difíciles están implícitos en el punto 6 de la lista de arriba, especialmente en lo referente a supervisar la legalidad de las acciones de presidentes que se creen facultados electoralmente para decidir lo que crean conveniente durante sus mandatos. Que entre nosotros para los no privilegiados los puntos 5 y 7 no necesita aquí elaboración. Ocurre lo mismo con el punto 8, especialmente en relación con la frecuente impunidad de la policía y de otros servicios de "seguridad" en relación con los no privilegiados; esto es también cierto de violencias cometidas por agentes privados, posibles por omisión cuando no complicidad de la policía y otras agencias.
Hoy al estado de derecho se lo considera una de las características principales de las buenas democracias. Digo “buenas democracias” pues se ha visto que no se puede hacer simplemente la distinción entre “democracias” y “no democracias”. O dicho de otro modo que es una manera correcta de clasificar sistemas políticos pero insuficiente. La tendencia general es la de hablar de calidad institucional “Una buena democracia – dice Leonardo Morlino - es antes que nada un régimen ampliamente legitimado – por ende – estable, del cual los ciudadanos son plenamente conformes solo por un complejo de instituciones que gozan del pleno apoyo de la sociedad civil de referencia. Tercero, por las características que le son propias, los ciudadanos de una buena democracia deben poder controlar y valorar si y como cuales valores se realizan a través del pleno respeto de las normas vigentes, la así llamada rule of law” Y en base a estos elementos Morlino individualiza 5 dimensiones de una buena democracia: 1. la rule of law. 2. accountability o responsabilidad del gobierno. 3 la responsiveness, es decir la satisfacción del ciudadano y la sociedad civil. 4 pleno respeto de los derechos individuales. 5. mayor igualdad política, social y económica

4. Republica universal
Habermas ha propuesto una útil secuencia tipológica. Observa que en Europa el estado moderno emergió bajo el absolutismo y generalizó el concepto de sujeto jurídico como titular de derechos "burgueses", típicamente incorporados en los códigos civiles y comerciales. Este fue un primer paso hacia la "juridificación" generalizada de la sociedad que, agrego siguiendo a Max Weber se convirtió a la vez en el proceso de formación de los estados nacionales y de extensión del capitalismo. El segundo paso fue el Rechtsstaat en su significado original, que estableció "la regulación constitucional de la autoridad ejecutiva ... [bajo] el principio de la legalidad administrativa", a pesar de que los individuos todavía no gozaban de derechos políticos. Esto sucedió en una tercera etapa, en algún momento del siglo XIX, cuando la población adulta masculina adquirió los derechos políticos. La cuarta etapa que Habermas define es la del estado de bienestar y sus derechos concomitantes. En realidad, esta tipología no encaja bien en varios de los casos europeos que pretende abarcar, y no lo hace para nada en un caso importante, Estados Unidos. Sin embargo, es útil en dos aspectos. El primero, elaborado por Habermas y otros autores alemanes, es que los procesos arriba referidos del cambio social han incluido una intensa juridificación, esto es "la expansión [por medio de] la regulación legal de nuevas situaciones sociales hasta entonces informalmente reguladas [y] la densificación de la ley, o, lo que es lo mismo, el retroceso de las definiciones globales [es decir, universalistas] para dar paso a las definiciones legales más individualizadas." La complejidad creciente de los derechos y obligaciones asociados al concepto de sujeto jurídico es una expresión de este proceso. Éste, a su vez, ha sido el producto de la aparición de estados que intentan ordenar las relaciones sociales sobre su territorio de varias maneras, de las cuales una extremadamente importante es su propia legislación.
Los derechos de la ciudadanía política y civil son formales, en el doble sentido que son universalistas y que son sancionados mediante procedimientos establecidos por las normas de autoridad y representación que resultan de un régimen democrático. El ciudadano político de la democracia es homólogo al ciudadano civil: los derechos de voto y afiliación a partidos políticos, suscribir contratos, no sufrir violencia, recibir un trato justo por parte de agencias estatales, etc., son ínsitos a individuos que comparten la autonomía y la responsabilidad que les convierte en sujetos jurídicos y en propiamente agentes de sus propias acciones. Esta es una premisa de igualdad universalista que aparece en innumerables facetas de un estado democrático de derecho y que subyace al enorme atractivo que la democracia ha mostrado bajo condiciones históricas y culturales muy variadas.
El ultimo libro de Habermas Der Gespaltene Westen hablando del Occidente dividido (de ahí el titulo) entre EEUU y Europa propone un posible orden mundial alternativo partiendo del modelo esbozado por Immanuel Kant. Kant, antes de la revolución francesa delineó los fundamentos de un orden político universalista y cosmopolita que representa aun hoy el único modelo alternativo al de la globalización técnica y económica. Habermas adhiere a la propuesta de “asociar un Parlamento de los Ciudadanos del Mundo a la Asamblea general de la ONU” Esta propuesta ya fue avalada por la Internacional Socialista y la Internacional Liberarl y los parlamentos de Suiza, Japón, Alemania y la Unión Europea.
La idea es que un orden mundial democrático necesita soluciones globales que los estados nacionales no están en condiciones de ofrecer por si solos.
Kant se preocupaba por los derechos de la humanidad razonaba en términos de “sumo bien mundial” entendía a los estados nacionales en el marco de “una sociedad de las naciones” basada en la paz. Y la paz era garantizada por el derecho. La internacionalización es lo que algunos llaman globalización y que Kant había bautizado “internacionalismo” consiste en “una constitución que garantice la mayor libertad humana según las leyes que permiten a la libertad de cada uno coexistir con las libertades de los otros”. Y agrega en la tesis quinta de la Idea de una historia universal desde el punto de vista cosmopolita “solo una sociedad civil que haga valer universalmente el derecho puede garantizar la paz”.
Esta es la mejor noción de Estado de derecho un derecho que estabilice las relaciones entre los individuos y entre las naciones y que sea sostenida por una sociedad civil capaz de cambiar en tiempos de cambio, de sostener las instituciones políticas y hacer que la observancia del derecho no sea solo un tema de ladrones y policías sino de consumidores y proveedores, de empresas y clientes de Administración publica y ciudadanos, de esposos, de habitantes del mismo barrio, de trasportados o transportistas, de vendedores por Internet.
La nocion kantiana de internacionalismo no es alternativa a la propuesta tecnica y economica de la globalización. En mi opinión la completa atribuyendole una dimension juridica y politica que de otro modo no tiene. El derecho que nace apurado por la tecnica y el comercio es un derecho de exclusiones y donde los temas se resuelven dejando fuera a los paises, a las regiones, a los individuos a las asociaciones que no puedan participar tecnológicamente o competitivamente. El derecho internacionalista de Kant sirve a mantener la paz entre las Naciones y los individuos.

5. La aceptación del Estado de Derecho

Esta caracterización no tiene nada de utópico: es realista aun desde el punto de vista mas exquisitamente individualista. A nadie puede convenirle estar rodeado de miseria, exclusión, rechazo. Aun por razones egoístas vale la pena recuperar todo ese inmenso material humano y tornarlo productivo para si mismo y para la comunidad.
La idea va creciendo y por ahora hay mas declaraciones que hechos, pues lo difícil es convencer a todos que le conviene respetar las reglas.
España, por ejemplo comienza su constitución de un modo impecable «España se constituye en un estado social y democrático de Derecho…». Art. 1 de la constitución española el tema es que no bastan tales declaraciones. para determinar si un Estado puede llamarse de Derecho tendremos que comparar las propuestas legales (que no son otra cosa que la totalidad del Derecho público, entendiendo por tal todas las normas emanadas del poder legislativo y del Gobierno) con su recepción en la vida pacífica y/o en su aplicación a los supuestos conflictivos. Cuando las leyes suscitan un común disenso y la generalidad de los ciudadanos no las viven o los Tribunales no las aplican.
Las organizaciones supranacionales como la Unión Europea generan normativas que obligan a los Estados a respetar las normas del estado de derecho e intervenir ante terceros países cuando éstos no las cumplan.
Hay organismos internacionales que apoyan procesos de estado de derecho que parecerían alejados de sus propios fines. Uno de ellos es el Bid (Banco Interamericano de Desarrollo) “Uno de los objetivos del Banco consiste en asistir a los gobiernos de los países miembros prestatarios y a sus ciudadanos en la creación e implementación de programas de reforma de sus sistemas jurídicos, de tal manera que se cuente con estados de derecho fortalecidos, como una manera de alcanzar un desarrollo sostenible y consolidar la democracia. El Banco promueve la existencia de estados de derecho que garanticen la seguridad jurídica, respetando en el diseño de sus proyectos el contexto cultural, económico y político de cada país” . Uno de los objetivos del Banco consiste en asistir a los gobiernos de los países miembros prestatarios y a sus ciudadanos en la creación e implementación de programas de reforma de sus sistemas jurídicos, de tal manera que se cuente con estados de derecho fortalecidos, como una manera de alcanzar un desarrollo sostenible y consolidar la democracia. El Banco promueve la existencia de estados de derecho que garanticen la seguridad jurídica, respetando en el diseño de sus proyectos el contexto cultural, económico y político de cada país.
La División de Estado, Gobernabilidad y Sociedad Civil apoyará programas y proyectos que tienen como objetivo: (i) fortalecer la independencia del Poder Judicial; (ii) poner en marcha programas de acceso a la justicia, incluyendo la justicia de paz; (iii) fortalecer la capacidad de la administración de justicia en la lucha contra la corrupción; (iv) desarrollar sistemas modernos de gestión y administración de instituciones judiciales; (v) promover medidas alternativas de resolución de conflictos, como la mediación, el arbitraje y la conciliació (vi) actualizar la normativa sustantiva y procesal y (vii) proteger la seguridad ciudadana, control legal del uso de la fuerza y sistemas integrados de justicia en el área penal.
Die deutsche Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates
G. Sartori, The Theory of Democracy Rivisited. Part Two. The Classical Issues, Chatham, New Jersey, Chatham House, 1987
A. A. Martino, Il governo delle leggi, Edizioni Plus, Pisa, 2004.
Entre los precursores ideológicos del Estado de Derecho y sus componentes básicos pueden enumerarse entre los premodernos Jean Bodin ,Thomas Hobbes y Maquiavelo. Entre los modernos Montesquieu, John Locke, Jean Jaques Rousseau, Constant , Madison y Hamilton. Entre los contemporáneos Hans Kelsen.
En la novela, en la ultima escena el príncipe cuando se quita la venda ve a sus colegas festejándolo y llevándolo ante Natalia. No sabemos si es una concesión del autor para tener un final feliz o un sueño del protagonista. De hecho el final no amaina la fuerza de la distinción del Estado de Derecho.
L’esprit des lois, 1747
La scienza della legislazione, 1784
Paris, 1835/40
p. 58
p. 70
Teoría Pura del Derecho
No pudiendolo hacer él, lo hace el jefe en su lugar. A este proposito ver A.A. Martino. Freud, Kelsen y la Unidad del Estado, en Bulygin, Farrel, Nino, Rabossi (compiladores) El Lenguaje del Derecho. Homenaje a Genaro R. Carrio, p. 2197 y siguientes).
C. S. Nino, Un país al margen de la Ley, Emece, 1993,
Recuerdese el Príncipe de Homburg.
O'DONNELL, G. "Acerca del estado, la democratizatión y algunos problemas conceptuales. Una perspectiva Latinoamericana con referencias a paises poscomunistas". Desarrollo Económico. Vol. 33 (1993), 130, pp. 334-374.
RAZ, J. "The Rule Law of and its Virtue". The Law Quarterly Review. (1977), 93, pp. 195-221.
HART, H. L. A. The concept of law. Oxford: Clarendon Press. Oxford University Press, 1961.
FINNIS, J. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Press, 1980.
RAZ, J. The Morality of Freedom. Oxford: Clarendon Press, 1986.
L. Morlino, Stabilità, legittimità e efficacia decisionale nei sistemi democratici, en Rivista italiana di Scienza Politica 3, 1973, pags. 280-305
. HABERMAS, J. Between Facts and Norms. Cambridge USA: The MIT Press, 1996.
WEBER, M. Economy and Society. An Outline of Interpretative Sociology. Berkeley: California University Press,
HABERMAS, J. "Law as a Medium and as an Institution". En: TEUBNER, G.: Dilemmas of Law in the Welfare State. New York and Berlin: de Gruyter.1988 p. 203-220
Suhrkamp 2004.
Emanuel Kant, en Para la Paz Perpetua
Reglamento (CE) n° 976/1999 del Consejo, de 29 de abril de 1999, por el que se fijan los requisitos para la aplicación de las acciones comunitarias, distintas de las de cooperación al desarrollo que, dentro del marco de la política de cooperación comunitaria, contribuyan a alcanzar el objetivo general de desarrollar y consolidar la democracia y el Estado de Derecho así como respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales en los terceros países [Diario Oficial L 120 de 08.05.1999].
Del sitio del Banco en Internet/ Departamento de Desarrollo sostenible.

Seminario Internacional. Homenagem ao Centenario de Miguel Reale. Universidade de SaoPablo.

INTERNET: REALIDAD, INFORMÁTICA Y DERECHO

En un excelente trabajo Sott L. Glickson realiza en el numero 111 de esta revista un análisis serio y detenido de la nueva realidad de Internet o, con otro nombre, del Cyberespacio. El titulo es todo un programa: Identificando y administrando riesgos en el Cyberespacio y esto es lo que hace con cota prolijidad en las 23 paginas del articulo. Es mas, propone en ocho recuadros prácticos comportamientos preventivos y recomendaciones muy útiles para afrontar la nueva realidad. La conclusión es tan razonable que va citada “Mientras los legisladores y los tribunales luchan por mantenerse al paso con la tecnología, la precaución y el sentido común deberían ser nuestros principios guía”.
1. Viva la polémica!
Pero no es la parte de las coincidencias que me interesa tratar en este breve articulillo, sino un espíritu polémico que me lleva a ver ...el otro lado de las cosas.
Las sabias recomendaciones de Glickson hacen recordar las prevenciones de los mayores con respecto al agua (se llame mar, río o piscina). No te alejes!, no vayas donde no haces pie!, mucha gente murió ahogada! . Resultado el cachorro de hombre parece ser el único que no sabe nadar, debe aprender, mientras todos los otros cachorros de mamíferos nadan naturalmente .
Empecemos por decir que en la conclusión falta a nuestros principios guías “una pizca de confianza en la vida”.
2. El derecho represor.
En este final de siglo algo que no se puede (o debe) hacer es continuar en esta inextricable pasión de reglamentar, corregir, modificar, anticipar que ha tenido el derecho en nuestra historia. La idea occidental de intervencionismo ha sufrido - como diría Hegel las duras replicas de la historia - tal vez haya llegado el momento de acompañar, seguir, ayudar. Toda nuestra cultura jurídica es intervencionista, no solo en el derecho penal. Nuestra cultura jurídica tiene mucho de parecido con la concepción japonesa de la naturaleza: de tanto cuidarla y encauzarla es un artificio
Que hemos logrado: el reconocimiento explícito de la ignorancia iuris aun en materia penal!!!!
El siglo pasado fue el nacimiento de la sociología y el sueno, infantil, que conociendo las leyes sociales se conocía la sociedad. Nuestro siglo completó la utopía y los juristas creyeron que cambiando las leyes cambiaban la sociedad...
Usando una parábola de Emanuele Severino, nuestra civilización esta en el momento critico del trapecista que, sin red, ha dejado el trapecio en el cual se columpiaba (con sus valores y sus creencias, en particular religiosas e ideológicas) y todavía no ha llegado a las manos del otro trapecista que lo debe recoger (la ciencia y la tecnología) .
Acompañar esos cambios, tratando de intervenir lo menos posible, y al hacerlo teniendo una visión general (universal) probablemente sea la función del derecho que esta por nacer: simplificar, ayudar al ciudadano a vivir ...en el reino de esta mundo. El derecho es una formidable creación de resolución de conflictos, pero no tiene suficientemente en cuenta ni las sanciones positivas ni la mediación ni la cooperación, además del conflicto.
3. La realidad de Internet
Porque no tratamos de ver cuales son las nuevas realidades que Internet propone:
Los objetos que circulan en Internet son 1. Fácilmente replicables donde original y copia pierden prácticamente el sentido de tales por la fidelidad indistinguibilidad y bajo costo de las reproducciones. 2 Maleable, pues permite combinaciones y transformaciones antes impensadas. 3. Usabilidad múltiple y múltiple y a varios usuarios contemporáneamente, 4 Equivalencia que produce la forma digital, por ser sintáctica, entre todos los medios de comunicación: escritura, imagen, sonido, etc.. 5. Intertextuales. 6. Usables por mas de un consumidor al mismo tiempo y en diferentes lugares. 7. No lineal, el “documento” se puede encontrar en diferentes lugares físicos y se compone en tanto que alguien lo utiliza.
Cambiando las nociones de espacio y tiempo cambian dos nociones fundamentales de las categorías gnoseologicas trascendentales kantianas. La tercera, la causalidad, esta cambiando con las concepciones de la física moderna.
Se ha creado un lugar físico (que es parcialmente físico) el cyberespacio en el cual ocurren cosas y en el cual se puede actuar como en un teatro o en una plaza.
La extrema liberalidad y apertura de Internet permite muchisimas acciones peligrosas, comenzando por el hecho que siendo radicado en un numero grande proporcionalmente en USA los productores y usuarios de ese país dictan las leyes para todo el mundo. Entendamons, esto sucede porque USA es la única superpotencia y la económica mas importante del planeta, no porque hay muchos usuarios de Internet, que es solo una consecuencia.
Una de esas diabladas consiste en crear un seguidos permanente que introduces con alguno de los programas que descargas del cyberespacio y esta en condiciones de seguir prácticamente todos los movimientos que haces dentro de la red, demostrando tus gustos, inclinaciones, preferencias, hábitos. Obviamente esto es un gran atentado a la libertad y a la privacy.
El mas terrible de esos peligros ha comenzado a surgir últimamente cuando los empresarios y comerciantes han descubierto que este medio les permite hacer transacciones en todo el mundo, en otras palabras cuando a Internet llega el comercio electrónico. Pero esto es un peligro o el fluir normal de las cosas? Y si es el fluir normal de las cosas, los que los hombres hacen con sus menesteres, porque no analizarlo sin juicios previos?
4. Los juristas aprensivos.
En tanto los juristas que hacen? Se agarran la cabeza. Se preocupan y por lo menos prohiben o tratan de prohibir Saltan todas las nociones de tiempo y de espacio que acompañaron al derecho durante siglos. Salta la noción de titular, salta la noción de propiedad... o mejor dicho: no salta nada, se reactualizan las nociones de tiempo y espacio conforme a una civilización que ha relativizado estos dos conceptos a través de los medios de comunicación; se reactualiza la noción de “titular"; titular de que? de información? de datos? de programas? de composición de datos? .... y se reactualiza la noción de propiedad al actualizarse la noción de apropiación. Que hago en la red todo el tiempo: me apropio de programas, me apropio de información... Se reactualiza la noción de publicidad: la red se parece mas a una vieja plaza de pueblo que a una compleja ciudad moderna, por lo tanto una manera de publicitar un derecho o una titularidad consiste en “hacerlo saber en la plaza”, “decirlo a todos” mas que guardarlo en un registro.
La anarquia de Internet es su maxima virtud y probablemente su mas grande defecto y por razones profesionales (comprensibles pero no justificables) lo primero que hacen los juristas es advertir sobre los riesgos del cyberspacio.
5. El derecho del nuevo mundo.
Pero es tambien un lugar de extraordinarias posibilidades.
El mundo ha cambiado, se han transformados las sociedades, es natural que variase el derecho. Piere Catala, en un memorable seminario que pronuncio en Florencia sostenía que el derecho civil se ha ocupado, sobretodo a partir de la codificación, del espacio, del tiempo y de las cosas.
Piensen Uds. como se ha modificado el espacio con los viajes veloces, la posibilidad de poder establecer relaciones múltiples en todo el planeta y la creación del famoso cyberespacio. Atender una cuenta bancaria desde Tokio sobre un banco de New York crea una sensación de relatividad espacial nunca antes tan evidente para los no somos físicos de profesión. Ni que decir que la simultaneidad de las acciones en espacios diferentes (cercanos o muy lejanos, como Tokio y Nueva York) crea una relatividad sobre el tiempo que hoy alcanza a toda la población cuando recibe noticias 24 horas sobre 24 en un planeta donde en algún momento es la madrugada, independientemente de la hora donde viva el receptor.
Sin embargo el tema que mas ha fascinado a los juristas es el relativo a las cosas: poseer la tierra, disponer de animales, acumular oro u objetos preciosos fue la riqueza del pasado y de ella y de su regulación se ocupo el derecho creando una especie de relación jurídica con las cosas.
La letra de cambio con su carácter representativo se infiltro en esa concepción agraria del derecho y continuo a expandirse en la sociedad industrial. La sociedad de la información hacer patente y extendido algo que estaba larvado pero claro en el derecho: las relaciones jurídicas son siempre relaciones entre sujetos, nunca con objetos
No solo el derecho comercial hizo gala de finura jurídica, también el otros derechos como el relativo a la propiedad intelectual. Hoy muchos otros derechos sutiles como el de tutela de la salud o del medio ambiente han relativizado singularmente la vieja noción de cosa y devuelven al jurista a las relaciones entre personas.
Pero este no es un fenómeno homogéneo, ni linear: en algunos campos se verifica vertiginosamente, en otros se retrasa con bovina tozudez y en algunos casos han turbado la mente de los juristas. En particular el tema de la prueba ha creado algunas distracciones del mundo jurídico y por ejemplo se habla de "desmaterializacion del derecho" cuando en verdad el derecho nunca fue material, salvo para aquellos que creían realmente en las relaciones "naturales" entre personas y cosas.
6. El derecho de prueba esta un poco viejo.
El tema se ha vuelto dramático en materia de prueba donde muchos juristas poco conocedores del mundo informatico han creído realmente que un documento electrónico es un "objeto inmaterial" y creyeron por lo tanto inaplicables las viejas y clarividentes ideas de Carnelutti en materia: "un documento es un objeto representativo de un hecho con relevancia jurídica . No importa si una tabla de piedra, un papiro, una hoja de papel o las orientaciones magnéticas de las ferrites en un disquete.
Haberse perdido en estos temas tan sencillos, no haber sabido investigar o preguntar a los especialistas del tema ha provocado no pocas incertidumbres en materia de documentos electrónicos. Por ello se le pide al documento electrónico criterios de seguridad que jamas se han sonado para el documento de papel. Se trata de aceptar la realidad física de ordenaciones magnéticas de ferrites o cambios físicos producidos en la superficie de un disco óptico por la asportacion de un segmento por un rayo láser. Que un documento puede nacer en diferentes lugares del planeta, por personas que han colaborado en forma distinta, estar apoyado en lugares distintos de un soporte físico y ser consultado desde mas de un lugar físicamente.
El derecho no pude hacer otra cosa que acompañar al mundo. Es la función que hizo siempre, solo que con algunos anos de retraso, hoy que todo se acelera también al derecho se le pide velocidad. Hay que recalcar todas las características de la realidad que vimos antes y confrontarlas con las teorías jurídicas.

7. Si confian los bancos...
En Italia las personas conectadas a Internet en septiembre próximo pasado superaban los 2 millones, es decir el 4 % de la población. Más impresionantes las cifras referidas a las empresas: el 38 % están conectadas a Internet y el 19 % lo hace on-line y tiene una home page . Cifras modestas si se las compara con los USA donde una persona sobre tres hizo una compra virtual pero muestra una tendencia.
Los bancos no podían permanecer indiferentes a este fenómeno económico .
Se esta produciendo una reorganización bancaria tendiente a romper la ecuación entre función bancaria y estructura bancaria, a favor de una solución virtual (network computing banking). Se va desarrollando la capacidad distributiva remota capaz de superar la estaticidad física y funcional de los puntos de ventas tradicionales. El resultado es un aumento del grado de automatización de las transacciones y una evolución irreversible hacia al banca virtual .
La característica de estos nuevos servicios telematicos consiste en colocar un gran valor adjunto sin vínculos temporales o espaciales y con la instantaneidad entre producción y consumo del servicio.
La mayor parte de estos servicios comienzan en la parte informativa: saldos, movimientos, ofertas pero entran ya en la parte propiamente dispositiva: acceso directo a las cuentas y posibilidad de efectuar operaciones, operaciones de cobro.

No obstante todo lo dicho el comercio electrónico, y en particular el que realizan los bancos se lleva adelante en Italia con máxima prudencia. Los italianos no son proclives a las compras a distancia y temen por la seguridad de los pagos on-line. El mas difundido en USA, o sea el dar los datos de la propia carta de crédito es – justamente – desconfiado por parte de los italianos debido a los hackers y a la inseguridad del propio mecanismo de la carta de crédito tradicional. Comienzan tímidamente a usarse los preautorized electronic fund transfer orders, con los cuales las empresas que venden electrónicamente obtienen el pago directamente del banco del comprador previa indicación del importe y del numero de cuenta corriente bancaria, como así también los telechecks, o sea cheques creados por el vendedor sobre la base de informaciones provistas por el comprador y caracterizadas por la inscripción “debiting of account authorized by customer, colocada luego de la firma del titular de la cuenta
Los vendedores tienen a su vez el problema de la identificación del comprador. Una primera respuesta de los comerciantes virtuales ha sido la tendencia a distribuir entre sus clientes especificas claves de acceso para la verificación y la confirmación de cada operación.
Actualmente el máximo de la eficiencia se verifica a través del SET (secure electronic transaction). El mundo de la cifra ha tenido enormes avatares. Netscape lanzo dos productos en pareja: Netsite para los servers y Netscape navigator para los clientes los cuales usan una tecnología de cifra denominada SSL (Secur socket layer) y RSA. Netscape detiene los derechos del algoritmo de cifra en clave publica usado en todas las aplicaciones del Gobierno norteamericano. Microsoft y Visa lanzaron el sistema STT, mientras que MasterCard, Netscape e IBM replicaron con el SEP.
La solución consiste en dotar de borrares a los compradores, servers a los vendedores y un especifico software para el intercambio de mensajes y para la conexión con el gateway de la futura Autoridad certificadora, que en Europa podría ser de tipo publico.
Las operaciones por montos muy pequeños no justifican todo este despliegue, si bien la automaticiadad lo hará cada vez mas barato. Si pueden ser tocados temas de privacy y en esto los países europeos tienen ya constituidas Autoritys que vigilan sobre estos temas.
Así las cosas el monedero electrónico cargable parece ser una buena solución, salvo por el hecho que requieren un slot adicional al hardward normal para la lectura de las cartas moneticas .
Otra solución aun más sencilla es el ciberdinero que permite comprar directamente en la red. La sociedad holandesa Digicash, sobre la base de una encriptacion asimétrica de base publica esta en condición de garantizar la integridad de las transferencias de moneda electrónica para las compras hechas en todos los negocios convencionados
La Mark Twain Banshares de St. Louis, Missouri, desde el 23 de octubre de 1995 ofrece a sus clientes la posibilidad de convertir sus dólares en e-cash y en Europa la Marita Bank de Helsinski que ha acordado en marzo de 1996 un acuerdo con Digicast.
Nominación aparte merecen la Security First Network Bank (SFNB) en USA y la Banknet en Europa que tienen ya una nueva concepción del banco. Son los únicos bancos en el mundo donde se accede solo vía Internet y obviamente no tienen ventanillas ni cheques de papel ni boletas de deposito que no sean digitales
La solución razonable de los nuevos problemas seria una razonable legislación con pocas normas claras en forma de ley y reglamentaciones que cambiaran conforme cambian las tecnologías. Como eso no esta hay que aplicar las viejas normas en cuanto se adaptan y sobre todo la gran experiencia que se ha formado en torno a las transacciones comerciales y en particular al electronic banking y las cartas de pago
La restricción de la competencia en la gestión de los pagos electrónicos
En base al art. 85 del tratado institutivo de la Comunidad Europea y al correspondiente art. 2 de la ley del 10 de octubre de 1990, n° 287, están prohibidas todos los acuerdos entre empresas que comporten una limitación al ejercicio de la competencia . Estas disposiciones, según lo establecido por el art. 20 de la citada ley valen también para la actividad bancaria en cuanto actividad de empresa no reconducible a la gestión de un servio de interés económico general.
El acuerdo Visa Master card es contrario a la competencia? sobre todo cuando están dentro también Microsoft, Nestcape, IBM, RSA, Data Security y Tersida system?
Por ahora hay mas beneficios en el estándar que perjuicio en la competencia. Por ello es aplicable el art. 85 del Tratado que permite ciertas derogaciones al principio general cuando “las practicas no sean contrarias a los principios de Maastricht y colaboren con el desarrollo tecnológico.
7. E-cash y actividad de oversight
Según el art. 106 TU. “ el ejercicio con relación al publico de las actividades de prestación de servicios de pago esta reservado a los intermediarios financieros inscriptos en un archivo regular que lleva el Ministerio del Tesoro. La norma repropone los contenidos fundamentales del art. 6, de la ley 197/1991 y nace para preservar al sistema financiero de la actividad de dinero reciclado en forma ilícita. (money laudering). El oversight le corresponde en Italia a la Banca d’Italia que puede dictar prescripciones que tengan por objeto la inadecuacion patrimonial y el contenimiento de los riesgos y sobretodo “disposiciones ligadas a asegurar el ejercicio regular
La Cassa di Risparmio di Firenze y la Banca de crédito Cooperativo di Civitanova Marche e Montecorsaro. Ofrecen a sus clientes un servicio completo de remote banking: ejecución de cálculos financieros, saldos, pagos, renovación de títulos de crédito, administración de la tarjeta de crédito la chequera, la apertura de la cuenta y su administración.
El banco virtual tiene todavía en Italia la desconfianza del publico y la falta de validez jurídica de la documentación electrónica a todos los efectos. A las sucesivos parches que el parlamento puso para equiparar al documento electrónico y el de papel fue dedicado el trabajo Il documento eletronico. Trasmissione e conservazione. Analisi dell’attuale situazione giuridica in Italia e proposte di Miglioramento . Allí se propone una ley completa que define las diferentes situaciones documentales, la firma electrónica y prevé para cada una un efecto jurídico ya previsto en el Código para los documentos de papel. Obviamente modifica el código civil y en particular el art.2220 que obliga a los empresarios a mantener durante 10 anos la documentación en soporte de papel. No tendría sentido facilitar el comercio electrónico y obligar a los empresarios a llevar una doble contabilidad: la verdadera en soporte electrónico y la legal sobre papel.
Finalmente el parlamento “afrontó” el tema en una ley que reza escuetamente: El documento electrónico tiene el mismo valor que el de papel. Un reglamento establecerá las modalidades. Hemos sido convocados para ajustar nuestro proyecto de ley y convertirlo en el reglamento de la citada disposición legal.
8. Para terminar: el derecho es una praxis social no un conjunto de ordenes
El articulo de Glickson merece un analisis pormenorizado que no es razoble hacer en esta primera intervencion sobre cada uno de los puntos tratados. En particular con respecto a la titularidad de derechos, lo que se conoce en doctrina con el enganoso nombre de propiedad intelectual. Hemos querido usar los criterios del pasado que protegian la forma porque nos resultaban mas comodos y hemos terminado, como dice Carrio “tomando la sopa con el tenedor”.
Todos los sistemas vivientes y mecánicos tienen reglas de desarrollo y de control. No pueden dejar de tenerlas. El tema es quien las hace?, como se hace? quien la hace respetar? a quien me dirijo cuando creo que están restringiendo algún derecho? etc...
El tema no es si debe haber una ley para Internet, sino quienes deben hacerla y como debe surgir. Algunos temas son ya descontados y los imponen los recursos técnicos: lo primero que debe haber es standard de protocolos, de redes, de reglas técnicas y de normas jurídicas.
La telematica es hoy lenguaje Html
La globalizacion acentúa la telematica.
La globalizacion necesita libertad y standard (ambas cosas no son compatibles)
El Html dinámico sirve para la globalizacion porque es un standard que da mucha libertad. Es necesario que toda la información (sujetos, contenidos, fotos, etc.) sea digitalizada.
Un sistema sintáctico no presupone una ontología (todavía no esta interpretado) por ende es base aceptable para cualquier desarrollo.
En la proposición 202 de la Philosophische Untersuchungen Wittgenstein sostiene "Por esto 'seguir una regla' es una praxis. Y creer de seguir una regla no es seguir la regla. Por eso no se puede seguir una regla 'privatum' de lo contrario creer de seguir la regla seria la misma cosa que seguirla".
Siempre una norma jurídica es una praxis social. A veces lo olvidamos y creemos que basta el imperium, el mandato. No hay una permanente dialéctica entre lo que se quiere y se ordena y lo que los pueblos, los sujetos de la historia, cada individuo, va acomodando su actuar.
Tal vez haya llegado el momento de ser más comprensivos, menos pretensiosos e ir acompañando el desarrollo de esta nueva cultura cuidando tan solo de favorecer las comunicaciones, expandir las libertades y permitir el máximo de la creatividad, sin tiranizar a los que no participen o se vean afectados por esta nueva actividad.
El triunfo de taquilla del Titanic colabora con sus horrores
Experiencias que se han hecho con bebes recien nacidos refuerzan esta idea que “naturalmente” el cachorro de hombre nada, solo culturalmente adquiere miedo y se ahorga, a menos de “aprender” a nadar.
No hay árbol que no tenga guía, no hay rama que no tenga dirección establecida, no hay hoja que no este disciplinada.
Sentencia de la Corte Suprema de Casación italiana.
Por eso nos hemos permitido citar a Alejo Carpentier en el final de "El reino de este mundo".
Usando la expresion de Kant en Para la paz perpetua
Bobbio Le sanzioni poisitive Comunità, Milano, 1973.
P. Samuelson, Digital media and the law, Comunications of the ACM 34, p 23-28
Ver Ticketmaster S. A. vs. Microsoft
En ese espacio virtual existen ya especialistas jurídicos. Si quieren Uds. pueden visitar el sito de un Observatorio legal http://lawcircle.com/observer y especialmente sobre Internet http://www.sjmercury.com/gmsv/breaking/docs/064599.htm.
Es una vieja manía "...el comercio, que era ya ocupación de gente de baja condición, lo fue también de pícaros y se tuvo por bribones a todos los comerciantes. Cuando se prohibe una cosa natural o necesaria o licita, solo se consigue degradar y pervertir a los que la hacen, y alguien ha de hacerla" Montesquieu, Del espíritu de las leyes, libro XXI cap. XX.

Pierre Catala in Firenze, actas dactilografiadas del original grabado, nunca publicado, Florencia 1986, que el prestigioso jurista francés pronuncio en el Instituto per la Documentaciones Giuridica del Consiglio Nazionale delle Ricerche y que obran en mi poder por ser, en la fecha, Director del Instituto.
A decir verdad ni siquiera larvada, basta leer Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 1934, cito de la traducción española de Nilve y Cabrera, Eudeba, Buenos Aires, 1960, p.118 "la relación jurídica es una relación social a la cual el derecho se limita a dar una significación exterior... una relación entre la conducta de un individuo y la de otro u otros individuos, a saber en la posibilidad jurídica para el propietario de impedir a todos los otros sujetos gozar de la cosa y en el deber de éstos de no coartar la faculta del propietario de disponer de ella. Si se define a la propiedad como una relación entre una persona y una cosa, se disimula su importante función social y económica..."

En la U.E hay actualmente 25 millones de usuarios. Se calcula que en el 2.000 la cifra llegara a 175 millones y que el monto de las compras virtuales superara los 100 millones de dólares
Sobre este tema: T. Lian, Banking on the Internet. Searching for a competitive edge, Bank marketing, vol 27 n° 7, 1995 pag 35 y sig. J. Holliday, Using computers to branch out, Bank Marketing, 1955, vol 27 n° 3, pag. 57 y sig.
Actualmente los servicios bancarios sobre cartas de crédito, débitos automáticos, chip cards, home banking, y phone banking estan muy desarrollados y han sido el antecedente directo de los usos de Internet por los bancos que incluirán todos estos servicios y otros.
Riba, Rid, Mad , que son documentos electrónicos bancarios tipificados en Edifact. (hoy EBES)
O. Troiano, Los servicios electrónicos de pago, Quaderni di giurisprudenza commerciale, n° 171, Giuffrè, 1996, p. 292.
La Firts Virtual (http://www.fv.com) ha constituido una asociación entre el numero de la carta de crédito, solo Visa o Mastercard, proveído por el comprador y un Pim virtual creado por la First: para realizar las compras sera suficiente comunicar al vendedor el propio Virtual Pim. A partir de lo cual la First invita al comprador, por correo electronico, a confirmar la compra “If you confirme the sale, your crdit card is charged by First Virtual completely off the Internet (http://www.fv.com/info/buyerintro.html”
El SET prevé que los datos de la carta de crédito del comprador sean transmitidos al vendedor en un sobre digital protegido por una encriptacion en doble llave, publica y privada; el vendedor pasa el sobre, acompañado de su identificación digital al acquirer, esto es la institución financiera con la cual ha abierto una cuenta y que elabora la transacción para la autorización del pago, para la verificación. El Acquirer abre el sobre y somete la información de la carta de crédito a la Institución que la ha emitido para su aprobación. La aprobación es comunicada al acquirer, al vendedor y al cliente. Cada paso esta incluido en el proceso de identificación digital de la autoridad de certificación. IBM da al cliente una aplicación integrada en el bowser que administra y certifica los pagos; al vendedor un modelo que forma parte del merchant server (la plataforma que permite vender en el Web) que elabora la transacción y comunica los datos para la verificación al acquirer. Al acquirer se le provee la aplicación gateway capaz de elaborar la transacción desencriptandola, encriptandola, traduciéndola y certificándola. Visa ha terminado el proyecto piloto comercio electrónico seguro para 16 países con 38 instituciones financieras (de los cuales 7 italianos, dos sociedades financieras y cinco bancos). Visa asume el rol de garante de las transacciones fungiendo de autoridad de certificación y de autenticidad de las operaciones. Para la parte técnica ver http: //www.visa.com y http: //www.mastercard.com
Los Escribanos están haciendo fuertes presiones para ser ellos tal autoridad, con notables resistencias porque de ese modo se encarecerá necesariamente un servicio que por su complejidad es ya mirado con desconfianza. El autor de esta nota es contrario pues un buen servicio publico de Autority no tiene las necesidades económicas del notariado y le son indiferentes las cantidades de transacciones certificadas. En la relación comercial las transacciones certificables son muy pocas: oferta, aceptación, remisión y pago y pueden ser realizadas automáticamente.
En Dinamarca se lanzo la Dan Coin, ya en 1992 en U.K. la Mondex de la NatWest bank con Midland bank y la British Telecom) y en USA la Chemical bank en colaboración con la AT&T
Ver http://www.digicast.com/pubblish/cardcom.htlm que contiene una breve y rica publicación de D. Chaum Prepaid smart card techniques: a bief introduccion and comparison.
http:// marktwain.com/ecash_in.htlm
La Security First Network Bank puede ser consultada en http://ww.sfnb.com. Mientras que la Banknet en el http://193.118.187.101/help/bank/info, situada en Inglaterra.
Dice la ley italiana al receptar el anti trust europeo “son considerados los acuerdos y/o las practicas concordadas entre empresas y hasta las deliberaciones aun si adoptadas conforme a disposiciones estatutarias o reglamentarias de consorcios, asociaciones de empresas y otros organismos similares”.
Realizado por el autor de esta nota con su grupo de trabajo en el Ediforum Italia, Antonio Pellicani Editori, Roma, mayo de 1996
Ver A.A. Martino (compilador) Regime giuridico del software, Firenze, Le Monnier, 1998 y Tutela giuridica del software: aspettando l’Europa, Firenze, Le Monnier, 1990.
Basil Blackwell, Oxford, 1953.

DAT.Derecho de laAlta Tecnologia. N114,Febrero.

lunes, 8 de marzo de 2010

La lógica y el razonamiento judicial

En una división clásica de la semiótica que arranca de Willan Morris, se puede sostener que los tres niveles del lenguaje son la sintaxis, la semántica y la pragmática.
La lógica entra para mi en el campo de la sintaxis . Mientras que el razonamiento judicial entra en la semántica y la pragmática. Pero toda semántica y pragmática se asientan en un telar lógico.
La enunciación mas clásica del razonamiento judicial, como en general de todo el razonamiento jurídico es que se resume en un silogismo que contiene las normas en la premisa mayor, los hechos en la premisa menor y la consecuencia en la sentencia.
La descripción es fascinante por su simplicidad y recoge buena parte de lo que efectivamente hace el juez. Solo que siendo tan simple, pierde mucha precisión y termina diciendo poco sobre el razonamiento judicial.
Por empezar si fuese solo un silogismo, seria simple lógica y según mi convicción solo sintaxis. Hemos desarrollado con Carlos Alchourron un sistema de razonamiento legal que llamamos SRL y luego por mi cuenta uno mas sofisticado, con Horacio Arlot Costa, Llamado DEO. Estos programas consienten hacer razonamientos jurídicos puramente lógicos: esto es tienen una lógica aletica y una lógica deontica y pueden hacer deducciones tanto de normas como de adecuaciones de hechos a normas. Es mas no solo tienen lo que se llama cadena hacia atrás: esto es justificación de una deducción a partir de un conjunto de normas y de hechos, sino también que a partir de la descripción de ciertos hechos, son capaces de obtener las consecuencias jurídicas que se producirán en un determinado universo de normas: cadena hacia adelante. Por ejemplo colocamos las normas del codigo civil italiano con respecto al matrimonio y SRL estaba en condiciones tanto de justificar la presuncion que la mujer debia llevar el apellido del marido (cadena hacia atras) cuanto que si A y B se casaban, A es un conyuge, B una conyuge y ambos “conyuges” y todos los derechos y obligaciones que nacían de ese acto distinguiendo entre obligaciones directas y obligaciones bilaterales. Cadena en adelante.
Pero el razonamiento jurídico no es solo lógica (que lo puede hacer tranquilamente una maquina) hay otros elementos semánticos y pragmáticos que vamos a enumerar.

1. La lógica del razonamiento judicial.
El razonamiento judicial – como todo razonamiento - tiene una parte sintáctica que se rige por la lógica. Cual lógica? Depende. Para cada tipo de razonamientos hay lógicas que son mas adecuadas que otras. Pero que no lleve a escándalo esto. Mientras las lógicas – desde el punto de vista sintáctico sean aceptables – esto es sigan una regla de deducción abstracta, definan sus operadores conforme a tales reglas, no repitan operadores inútiles y no provoquen contradicciones entre sus consecuencias, su operabilidad en un campo depende de razones pragmáticas de uso y esto obviamente es una argumentación y no una prueba lógica.
En principio todas las lógicas que sigan el principio enunciado supra sirven como tales. Pero hay lógicas con una fuerte tradición y un gran desarrollo y lógicas mas modernas que todavía se están testando. Sin dudas se necesita una lógica aletica, tanto en su versión preposicional cuanto en la de predicados. Se necesitan lógicas modales para hablar de los diferentes modos: posible, necesario, etc. Se necesita una logia deontica para poder hacer cálculos con las normas y entre las normas. Se necesitan logicas mas sofisticadas para las pruebas como pueden ser las lógicas paraconsistentes que debilitan la noción de negación y abren campo a mediciones o grados. Esta ultima parte me parece importante para las pruebas, que efectivamente necesitan grados de credibilidad.
En general considero que para que haya razonamiento judicial tiene que haber aplicacion de normas y esto exige una lógica deontica que podría identificarse como el núcleo duro de las logicas comunes de won Wright.

De una manera muy simple
Una norma tiene una estructura fundamental consistente en un precepto dirigido a una clase de sujetos destinatarios y de una sanción al que se agregan (o se pueden agregar) definiciones y excepciones.
El precepto o imperativo indica una conducta permitida, prohibida, obligatoria o facultativa.
Los imperativos son distinguidos tradicionalmente en absolutos y condicionados pero en materia juridica no hay imperativos absolutos.
Porqué la doctrina se obstina en mantener la distinción? Por razones no lógicas:
a) El legislador usa la excepción cada vez que retiene necesario afirmar un valor de antijuridicidad abstracta (p. Ej. Para afirmar el disvalor de un homicidio aunque sea justificado o il disvalor del no pago del impuesto de rentas aunque sea inferior a 1 millón)
b) En segundo lugar la eleccion de la excepcion le permite al legislador regular la carga de la prueba y por lo tanto de subordinar la licitud del comportamiento a específicos actos, aun procesales de los sujetos.
Las excepciones constituyen elementos accidentales de la norma, pero explican una importancia fundamental del derecho: el legislador, aunque no puede prever todos los casos específicos de actuacion de una norma se preocupa en evidenciar en vía general casos particulares que excluyen en todo o en parte la aplicación de la norma, o casos particulares que conectan a una misma norma diferentes consecuencias.
Las definiciones, son partes accidentales del orden jurídico y es necesario distinguir entre definiciones de términos técnicos jurídicos.
La interpretación: In claris non fit intepretatio falso
La lógica puede dar elementos analíticos para individualizar enunciados contradictorios o redundantes o para hacer emerger una laguna en el ordenamiento pero no puede entrar en la valoraciones critica de los razonamientos prácticos.
La argumentación practica en general y jurídica en particular deben ser necesariamente estudiadas para tratar de alcanzar la finalidad principal de la lógica , vale decir de individualizar un metodo de análisis critico del razonamiento humano, pero es necesario tener en cuenta la parte estrictamente lógica y los aspectos lingüísticos semánticos y pragmáticos en los cuales la argumentación se articula

Esta prohibida la pesca subacuática en proximidad de los desembarcaderos

A1 y A2 -> Ph B

Se puede argumentar que x no es un pescador subacuático porque solo lleva una redecilla
O que no esta en proximidad del desembarcadero porque esta a 10 metros
Y además que no es un desembarcadero sino solo un un lugar privado de atraco de barcas.
La argumentacion debe ser integrada con algunas definiciones y algunas justificaciones probatorias e interpretativas:


Las definiciones pueden ser desechas por la acusacion contraponiendo otras definiciones (d1.1, d2.1 y d3.1) o tambien las justificaciones aducidas puden ser contestadas o desmentidas desde el perfil de la univocidad (p1.2 , p2.2 , p3.3)

En un proceso por desastre aereo el perito del Fiscal habia probado el error del piloto del helicoptero (a) y excluido la rotura mecanica (b) y cualquier hipotesis accidental (c) y evidencidado que el accidente se habia producido en dos fases: un aterrizaje equivocado y luego la inmediata conexion del motor a la cual habia seguido una rotacion del vehiculo a 10 m. De altura de la caida
La pericia efectuada en la audiencia – por instancia del acusado – que sostenia que no habia aterrizado sino que el helicoptero sufrio un accidente mecanico , habia favorecido esa hipotesis.
Durante la instruccion probatoria s prospecto tambien la posibilidad que el helicoptero fuese maniobrado por un pasajero abusivo sentado al lado del piloto. (d)
Los arboles de investigacion eran por tanto.


Las pruebas testimoniales llevaban a excluir las causas d) y c) y el examen de las senales del suelo convencian al tribulnal que habia habido un primer aterrizaje equivocado con dano de la helice posterior , que luego se habia desintegrado bajo el esfuerzo del decolaje sucesivo.
El arbol de investigacion unificado se volva por lo tanto:

Con el agregado de l hiptesis colposa a1 (por haberse vuelto a decolar no ostante el golpe en tierra) y la hipotesis colposa a2 (por no haber hecho una maniobra de emergencia.
Una parte de este arbol resultaba no recorrible a causa de la decidida opinin de los peritos que afirmaban que la helice posterior no habia sfrido danos y que una eventual destruccion de ella no habria permitido el decolaje.
No quedo al triuna sino declarar la interrupcion del nexo causal entre la primiera y segunda fase del accidente y – evaluado el posible accidente mecanico, y la particolar dificultad de la maniobra absolver al piloto con motivacion dubitativa
Carlos E. Alchourron Antonio A. Martino Logica sin verdad . “THEORIA”, Año IIIº, Curso 1987/88; p. 7/43 Logic Without Truth PATTARO, Enrico (a cura di), Ratio Juris, An International Journal of Jurisprudence and Philosophy of Law, vol. 3, n. 1, marzo 1990, Basil Blackwell Oxford and New York.
y


1. SRL: Sistema per il ragionamento legale MARTINO, Antonio Anselmo (a cura di)
Sistemi Esperti nel Diritto Padova, CEDAM, 1989, p. 185 – 219 "Diritto Scienza Tecnologia. 1". 2. Carlos E. ALCHOURRON. Stefano A. CERRI, Antonio A. MARTINO,
A.ORSI, D. SANTANGELO SRL . A Legal Reasoning System en MARTINO Antonio A. (a cura di), Expert System in Law, Amsterdam, North)Holland, 1992. pp 29-52. 3. MARTINO, Antonio A. Il processo in condizioni che ammettono regole ed eccezioni.
"Scheda 2.001. Ecologia atipica, n° 8, genn- aprile 1992, pp 187/207

Estas son las condiciones que debe reunir la regla de derivacion ├ : 2s → S Relazion de consunto dei enunciados a enunciados
1. Si x є A entonces A ├ x Reflexividad
2. Si A ├ y C A U{y} ├ x Transitividad
3. Si A ├ y entonces A U{y} ├ y Monotonia

LOS STANDARD DE LAS NUEVAS TECNOLOGIAS EN LA GLOBALIZACION Y EL DERECHO

Sobre la globalización existe una literatura suficientemente vasta como para poder remitirse a ella sin mayores dificultades. Varios elementos caracterizan lo que hoy se entiende por globalización pero hay uno de ellos sobre el cual me quiero referir en particular, la standardización .
La estandarización ha permitido la difusión de las nuevas tecnologías y éstas son una parte de la globalización. Sea la parte electrónica con ISO, sea la parte documental con EDIFACT (hoy BEBES).
Algunos de los requisitos de la standardización ISO, como la relativa a la forma y seguridad de los mensajes tuvieron que ser aplicadas necesariamente en los mensajes con valor jurídico que requiriesen criterios de seguridad y autoría a los fines de las pruebas. La estandarización es un criterio que se expresa a nivel sintáctico; parte de los elementos sintácticos de cualquier documento vistos por un organismo de Naciones Unidas que se ocupa de estándares eléctricos y por esa razón la norma ISO 7498 regula la ITUT (antiguamente CCITT), como recomendación X200 es un punto de partida obligado, si bien lejano. Es un modelo estratificado de funcionamiento de para la interconexión de redes abiertas De este modelo de referencia de protocolos y de relaciones lógicas de comunicación entre dos sistemas se definen las siete capas de un documento electrónico
Las Administraciones públicas por razones comprensibles tienden a magnificar la seguridad que requieren sus informaciones, y por eso tienden a crear – generalmente en anticipación a las empresas y a los ciudadanos – criterios de validación internos. Es comprensible pero totalmente contradictorio con un sistema informativo global y abierto que permita el acceso del mayor numero posible de personas. Luego se establecerán criterios de seguridad acorde con la reserva de al información manipulada. Sobre todo en los países en vía de desarrollo esto es particularmente claro: los ciudadanos y las pequeñas y medianas empresas no pueden afrontar los gastos de tener mas de un sistema de información general de su propia actividad que sirva para sus conciudadanos, las empresas con las cuales comercia y la Administración publica con la cual necesita intercambiar datos, certificados, permisos. Por eso son necesarias las leyes nacionales de reconocimiento de la firma electrónica (véase la ley federal USA del 2000). Esto crea - entre otras cosas – relaciones de jurisdicción y competencia entre las Provincias y el Estado nacional .
El legislador tiene hoy distintas jurisdicciones que deben ser respetadas e integradas: las internacionales que son un mixto de normas y de praxis (por ejemplo el WTO) de tratados de resoluciones de organismos internacionales. La concentración regional, Nafta, UE, Mercosur, crea el legislador supranacional. El crecimiento de la jurisdicción local se hace también a expensas de la ya recortada soberanía nacional. Este es un tema de compleja razón política que excede este trabajo. No obstante si no hay criterios aceptados en campo internacional las soluciones locales, nacionales o regionales pueden convertirse en globalmente inconsistentes
Un criterio general y estándar par la validez de las firmas electrónicas es lo que se denomina en inglés Open Public Key Infrastructures (PKIs), vale decir la infraestructura abierta de llaves publicas (PKI).
Las soluciones son diferentes en distintos países. Estos entes certificadores pueden ser públicos o privados pero deben atenerse a reglas que los hacen distinguir entre entes aptos para una firma pesada (más segura) o ligera. En general hay un ente nacional que coordina, dirige y controla estas autoridades certificantes: es la Autoridad de Certificación raíz de la cual dependen todas las otras

A tal fin existen ya diferentes experiencias internacionales que van desde la institucionalización de una oficina permanente destinada a la calidad de la legislación, como en Italia, a la experiencia británica de la Comisión de Redacción a la norteamericana del Libro de las leyes a la experiencia argentina del Digesto (ley 24967). A través de la adopción de un manual de redacción de textos legislativos18 . La técnica consiste en tratar a la legislación (lato sensu, leyes, decretos, resoluciones, circulares, ordenanzas) como un hipertexto documental que deberá ser integrado con el resto de la legislación, que es a su vez documentación en vigor conservada y consultada en forma simple y eficaz.
La creación de estándares también en la documentación administrativa producirá varios efectos sobre las decisiones políticas. El primero y más importante es la reducción de la contaminación legislativa. El segundo, será obligar a los órganos deliberantes y ejecutivos a adoptar estándares como Manuales que instituyen un circulo virtuoso
La existencia de Manuales
La OCDE ha constituido en 1990 un soporte para los países miembros ofreciendo conocimientos específicos y análisis comparativos en términos de eficiencia, responsabilidad y efectividad. El programa llamado PUMA, esto es Public Management Service promueve y monitorea las innovaciones del Manegement del sector publico y representa un punto de referencia no solo para los países participantes sino para todos los países que quieren lograr eficiencia en el gobierno digital. Dentro de este programa han surgido subprogramas aun mas específicos como el AIR, Análisis del Impacto de la Reglamentación.
El AIR consiste en un conjunto de actividades que las administraciones deben desarrollar desde el momento mismo de la proyectación del acto normativo y tienen por objeto valorar los efectos de una intervención legislativa al fin de lograr un mejor resultado costo/beneficio.
Sin estándares la globalización no puede existir sino en la fantasía (tal vez premonitoria) de algún genio.

1. Nuevas tecnologías y estándar

Las nuevas Tecnologías de la Comunicación e Información (TCI) son una ocasión y un medio excepcional para la transformación estratégica de la Administración Pública en lo que se ha denominado gobierno digital.
Este es el sentido último de este trabajo: el modelo de gobierno digital es una ocasión extraordinaria para aplicar criterios de reorganización y mejoramiento de la calidad de la Administración que son urgentes.
Un programa de gobierno digital es ante todo un proyecto de políticas públicas en el cual se imaginan escenarios, se programan acciones y se actúan relaciones eficientes dentro de la administración y en relación con los ciudadanos y las empresas.
Definir un modelo ideal permite establecer qué partes son aplicables a qué lugar de la Administración, calcular los tiempos, formar el personal y establecer los criterios de control para saber en qué medida y con cual resultado se esta cumpliendo la reforma.
Dado que todas las ciencias sociales son empíricas, este modelo ideal sirve solo como tal y necesita una contextualizacion de región, de país, de institución y de demandas sociales. Personalmente estoy convencido del aporte que pueden realizar y realizan los organismos internacionales y los consultores extranjeros, pero al mismo tiempo creo que solo la propia Administración, luego de un período de formación y de prueba esta en condiciones de formular por completo y hacer funcionar cualquier sistema de gobierno digital..

2 El modelo metodológico

En la primera parte carecerá de los elementos contextuales que lo hacen eficiente pero muy complejo al fin de permitir un bosquejo proyectual capaz de sostener las soluciones operativas. Para ello es necesario analizar el sistema “productivo” de la Administración Pública. Ello constituirá una metodología de soporte al uso del gobierno digital. Aquí serán apenas esbozados pues la atención central será colocada en la parte organizativo normativa del modelo. En todos los casos este trabajo acepta la incompletitud necesaria de su exposición: mas que ocuparse de todo lo que se debe hacer desde el punto de vista político -jurídico para implantar un sistema de e-government trataremos de indicar lo que no puede faltar.
La experiencia ya existente de las políticas de e-government basadas substancialmente en el recurso tecnológico han mostrado – con diferentes grados de fracaso – que no pueden ser dejadas de lado las otras variables que atañen a la esfera institucional, organizativa y gestión de la Administración.
Estos fracasos son especulares a los que se produjeron cuando el criterio principal o único de la reforma era constituido por las normas, esto es creer cambiar el modelo administrativo porque cambiaban solo las normas. Uno de los fenómenos de mayor censura en la actuación de programas de gobierno digital han sido la poca relación entre las inversiones en nuevas tecnologías y los procesos de innovación organizativa. Y la lejanía entre este proceso y las necesidades de la sociedad civil con respecto a la Administración.
La producción típica de la Administración pública es una política de servicio en la cual se deben adecuar los recursos humanos (vacantes, skill, turnover) en términos normativos normas generales, normas técnicas, praxis administrativas consolidadas y adecuadas a la situación y con relación a factores de información completos, coherentes y no redundantes, inmediatamente disponibles con un orden administrativo exógeno compatible. Para adecuarla a los mejores usos de las TCI se requieren cambios de adecuación en el “proceso”: modificaciones normativas, innovación organizativa y tecnológica y de “producto”: evolución de las relaciones derechos/deberes entre la Administración y la Sociedad modificando las políticas sectoriales.
Toda Administración produce legacies en la estratificación productiva de una organización compleja que son el resultado da las diferentes velocidades de adaptación frente a la definición de nuevas políticas en base a las nuevas exigencias sociales. Tales legacies deben ser objeto de un profundo análisis y revisión con los actores involucrados. No necesariamente lo que un analista experto externo percibe como una legacie lo es necesariamente. A esto sirve la presencia de los directos interesados en el cambio, por lo menos como punto de referencia y confrontación con los expertos externos.
2. 1 Relación entre Administración y Sociedad.
Desde un perfil organizativo es posible descomponer los procesos de servicio destinados a conseguir las políticas específicas en sus principales componentes de back y front office para distinguir las modalidades organtizativas más típicas de la producción de la Administración en aquellas formas de soporte organizativo a través del cual se instauran y mantiene relaciones con el público y las empresas.


Government

Business Citizen

Obviamente las relaciones que nos interesan son del tipo G2G, esto es dentro de la propia Administración, G2B relaciones entre Administración y Empresas y G2C relaciones entre Administración y Ciudadanos el B2C lo hemos puesto en otro color pues interesa menos directamente, pero no puede olvidarse que existe y que a medida que se privatizan servicios la Administración debe vigilar como una Autority eficaz. Y que el ejemplo de los últimos diez años ha sido de enorme privatización.
La vida social de los ciudadanos y el ciclo productivo de las empresas puede ser mas o menos regulado para cada específico derecho – deber ligado a un evento civil o a una de las fases de la actividad productiva y activa un intercambio de informaciones entre la Administración y los sujetos involucrados. En muchas ocasiones la “información” que provee la Administración tiene valor legal y se llama certificado, habilitación, permiso, etc.
Es posible reconstruir en un mapa idea la vida civil y social de una persona o de una empresa y por cada evento significativo ver cuales informaciones son intercambiadas con la Administración. Esto es cada Administración tiene un mapa de la vida civil y social de los ciudadanos y empresas que la componen. Estas, a su vez, pueden necesitar constancias de los nudos jurídico - políticos de ese mapa
Desde el punto de vista del ciudadano y de la empresa la calidad de la prestación de los servicios de la Administración tiene que ver con la eficiencia, rapidez, comodidad y oportunidad temporal con la cual la Administración pone a su disposición la información necesaria. Desde este punto de vista las TCI proveen al gobierno digital de una masa operativa y una velocidad desconocidas hasta ahora.
Es cierto que la Administración es vasta y compleja y que se articula en un sinnúmero de departamentos, repartos, dependencias que se repiten y escalonan desde el ámbito nacional hasta el gobierno local, pero también es cierto que esto interesa relativamente poco al ciudadano y a la empresa, es un problema de autorregulación interna de la Administración que circula con el pomposo nombre de Reforma del Estado, pero que en definitiva puede medirse y apreciarse desde el punto de vista productivo de las políticas deseadas.
Desde el punto de vista del ciudadano o de la empresa puede llamarse calidad de vida administrativa y ya circulan interesantes tablas de posicionamiento de esta calidad de vida.
El ciudadano, la empresa, el extranjero inversor o turista ven la Administración como un front office único y el gobierno digital puede hacerse cargo de ello. Esto es, independientemente de la complejidad interna de los poderes y administraciones y reparticiones los datos, certificados, permisos, etc. Que la Administración da al ciudadano a la empresa, al extranjero (inversor o turista) es un tema interno de la Administración y la calidad de la prestación consiste justamente que toda esa inmensa maraña de informaciones, permisos, documentaciones sea invisible para el requeriente

2. La seguridad jurídica clave del gobierno digital.

Solo en el final del siglo pasado los economistas comenzaron a admitir que la economía no es una variable independiente y que la seguridad económica depende de la seguridad jurídica, es tiempo de admitir por parte de los juristas que la seguridad jurídica depende de la seguridad política. El modelo es más complejo de lo que quisiéramos pero se parece más a lo que sucede.
Para tener seguridad jurídica lo primero que se requiere es poner la legislación en orden. Y esto no es una mera declaración de principios sino que existen criterios, estándares internacionales como los establecidos por la OCDE en 1995 . En la recomendación se enuncian 10 criterios para evaluar la producción legislativa de un país y saber si tiene un orden aceptable.
A la vieja idea de muchas leyes buen trabajo del Congreso se le esta contraponiendo la del crecimiento cero. Solo si es necesario y justificado se puede crear una nueva norma y justamente la regla dos de las recomendaciones de la OCDE citadas pregunta si es necesario crear esa nueva regla. Si la nueva norma no es imprescindible lo mejor es no crearla.
Generalmente olvidamos que la creación de cualquier norma a cualquier nivel significa cambiar el orden en vigor.
En la organización y funcionamiento del gobierno pueden indicarse tres elementos básicos que pueden ser resumidos con tres palabras llenas llamativas: zanahorias, palos y sermones Las zanahorias son los incentivos económicos o de otro tipo para alentar conductas sociales, los palos son sanciones para desalentar ciertas conductas consideradas antisociales y los sermones sirven para convencer que lo que se esta promoviendo es lo mejor. De una manera burda toda la política consiste en zanahorias, palos y sermones. Los instrumentos regulatorios (palos (stiks)) se usan para definir las acciones permitidas o para limitar aquellas actividades que son consideradas dañosas. Las reglas suponen un grado de coerción y su naturaleza es autoritativa. Las razones que tienden a alentar el recurso a este medio es la convicción que las reglas presenten un alto grado de precisión y eficacia y que no tengan costos. Estas dos presunciones son falsas y es conveniente revisar el aparato normativo para tener un inventario de la única parte que interesa: el derecho en vigor. Las reglas no solo se ocupan de conductas de las personas sino que – a través de éstas – constituyen instituciones que, a su vez, necesitan normas. La idea de la legislación entendida como ultimo remedio a las otras formas de promoción de acciones sociales por parte del gobierno crea una visión prudente de la regulación normativa y esta es la más importante best practicies para un gobierno digital.

3. Los estándares. Soluciones internacionales


Para limitar las peores praxis, para hacer de la normativa una ayuda y no un obstáculo al gobierno digital el punto de partida ineluctable es el reconocimiento del valor jurídico del documento electrónico y por consecuencia la firma digital.
Si analizamos el orden jurídico como un enorme hipertexto aparecen sus dimensiones sintácticas, semánticas y pragmáticas
La estandarización es un criterio que se expresa a nivel sintáctico; parte de los elementos sintácticos de cualquier documento vistos por un organismo de Naciones Unidas que se ocupa de estándares eléctricos y por esa razón la norma ISO 7498 regula la ITUT (antiguamente CCITT), como recomendación X200 es un punto de partida obligado, si bien lejano. Es un modelo estratificado de funcionamiento de para la interconexión de redes abiertas De este modelo de referencia de protocolos y de relaciones lógicas de comunicación entre dos sistemas se definen las siete capas de un documento electrónico. De aquí se ha pasado a enunciar los criterios de seguridad que tiene que tener un sistema para transmitir documentos, o si se quiere, los criterios de seguridad que tienen que tener los documentos transmitidos. La ventaja consiste en el hecho que alguna de estas capas contienen noticias sobre el proprio documento transmitido, vale decir son auto referentes y permiten determinar la completitud y la intangibilidad. Obviamente no bastan y se requieren criterios más precisos y uniformes para el reconocimiento del valor jurídico de un documento electrónico y para la validez de las diferentes formas de reconocimiento de la autoría del documento.
Una vez establecidos deben ser iguales para la Pública Administración y los privados pues es enormemente costoso para una pequeña o mediana empresa o un profesional tener un criterio de reconocimiento para sus relaciones con otros ciudadanos y empresas y uno diferenciado para la Administración. Las Administraciones públicas por razones comprensibles tienden a magnificar la seguridad que requieren sus informaciones, y por eso tienden a crear – generalmente en anticipación a las empresas y a los ciudadanos – criterios de validación internos. Es comprensible pero totalmente contradictorio con un sistema informativo global y abierto que permita el acceso del mayor numero posible de personas. Luego se establecerán criterios de seguridad acorde con la reserva de al información manipulada. Sobre todo en los países en vía de desarrollo esto es particularmente claro: los ciudadanos y las pequeñas y medianas empresas no pueden afrontar los gastos de tener mas de un sistema de información general de su propia actividad que sirva para sus conciudadanos, las empresas con las cuales comercia y la Administración publica con la cual necesita intercambiar datos, certificados, permisos. Por eso son necesarias las leyes nacionales de reconocimiento de la firma electrónica (véase la ley federal USA del 2000). Esto crea - entre otras cosas – relaciones de jurisdicción y competencia entre las Provincias y el Estado nacional (volveremos sobre el punto cuando se hable de subsidiariedad).
Si no se dispone de otra la estandarización propuesta por Uncitral puede ser un punto de partida. Pero no basta, se requieren otros dos requisitos: el primero configurar niveles de seguridad sea para la documentación que para la firma y desde ese punto de vista puede ser vista con favor la directiva europea sobre firma liviana, siempre y cuando se tenga una firma pesada con doble clave y entes certificadores (registros de clave publica) regulados y responsables patrimonialmente.
Desde este punto de vista la situación italiana que prevé cuatro tipos de documentos electrónicos puede ser considerada aceptable y a ella, poco a poco se van a ir acomodando la de otros países desarrollados: a. los normales que se intercambian entre empresas y ciudadanos y que la Administración puede usar para informar. b Los que tienen una firma liviana; c. los que tienen una firma pesada y d. los que tienen una firma autenticada (documentos públicos). La ventaja de una oferta tan variada es la de permitir que sean los usuarios los que con sus preferencias vayan configurando los usos mas adecuados y económicos. Una de las consideraciones que los juristas olvidan fácilmente es que hay muchos documentos sin firma, empezando por la factura, que tienen una gran importancia en las transacciones ordinarias.
Otro modelo que puede ser fácilmente adaptado a las legislaciones nacionales – a falta de uno más idóneo es el relativo al Comercio electrónico formulado por la misma comisión en 1996.

5. El centro de todo el gobierno electrónico es el reconocimiento del valor jurídico del documento electrónico y la posibilidad del reconocimiento de la autoría (firma digital)

Esto permite la creación, circulación, archivo y recuperación de la documentación electrónica, la validez de las notificaciones, de los certificados y de la misma legislación y – en tiempos breves – de la publicación y la relativa publicidad.
Algunos países han ya comenzado la certificación on line, otros han automatizado los procedimientos de modo tal que aun expiden papel, pero todo el procedimiento es automático.
Dos nuevos elementos completan el reconocimiento y la circulación de la documentación digital: el protocolo digital y la cédula de identidad electrónica.
Satisfechos estos elementos básicos es posible construir válidamente todas las relaciones de tipo. G2C2G e G2B2G, G2G Esto es las relaciones de la Administración consigo misma, con las empresas y con los ciudadanos y viceversa.
Hacer válido aquello de “en vez de hacer cola, haga clic”. Parece revolucionaria en término de medios probatorios pero si se van a revisar antecedentes notables como la Convención de Viena en materia de compraventa internacional no lo son tanto.

4. El centro de todo el gobierno electrónico es el reconocimiento del valor jurídico del documento electrónico y la posibilidad del reconocimiento de la autoría (firma digital)

Esto permite la creación, circulación, archivo y recuperación de la documentación electrónica, la validez de las notificaciones, de los certificados y de la misma legislación y – en tiempos breves – de la publicación y la relativa publicidad.
Algunos países han ya comenzado la certificación on line, otros han automatizado los procedimientos de modo tal que aun expiden papel, pero todo el procedimiento es automático.11
Dos nuevos elementos completan el reconocimiento y la circulación de la documentación digital: el protocolo digital y la cédula de identidad electrónica.
Satisfechos estos elementos básicos es posible construir válidamente todas las relaciones de tipo. G2C2G e G2B2G, G2G Esto es las relaciones de la Administración consigo misma, con las empresas y con los ciudadanos y viceversa.
Hacer válido aquello de “en vez de hacer cola, haga clic”. Parece revolucionaria en término de medios probatorios pero si se van a revisar antecedentes notables como la Convención de Viena en materia de compraventa internacional no lo son tanto.12

5. 1 La autoridad de certificación

Teniendo en cuenta la importancia de la firma electrónica para la validez y autoría de un documento electrónico cobra importancia la firma electrónica. Esta es – en general – un procedimiento de software que produce un resultado sintáctico sobre el documento al cual se aplica, dado que ha prevalecido la técnica criptográfica y en particular la criptografía de llaves asimétricas de tal manera que una llave la custodia el autor del documento firmado (clave privada) y la otra un ente certificador, la llamada clave pública.
Desde este punto de vista la autoridad certificante funciona como un Registro en el cual se depositan las claves publicas de las firmas electrónicas y la organización de estos entes certificadores configura un cuadro complejo dado que según sea el diferente grado de tutela y seguridad se tienen diferentes grados de tutela y seguridad de un documento firmado electrónicamente. Un criterio general y estándar par la validez de las firmas electrónicas es lo que se denomina en inglés Open Public Key Infrastructures (PKIs), vale decir la infraestructura abierta de llaves publicas (PKI).
Las soluciones son diferentes en distintos países. Estos entes certificadores pueden ser públicos o privados pero deben atenerse a reglas que los hacen distinguir entre entes aptos para una firma pesada (más segura) o ligera. En general hay un ente nacional que coordina, dirige y controla estas autoridades certificantes: es la Autoridad de Certificación raíz de la cual dependen todas las otras.
. En los EEUU, cada estado tiene una y esto ha generado no pocos problemas, sobretodo para la validez interestadual de estas firmas. Por esa razón se ha creado una autoridad que constituye un puente entre todas las autoridades estaduales, justamente el Federal Bridge Certification Authority (FBCA).
Con mucha claridad terminologica (el mérito es semántico por ahora mas que operativo) la situación argentina refleja perfectamente la situación entre las diferentes autoridades. El Ministerio de la Función Pública es el “Organismo licenciatario radical” 13. Un organismo que actúa como control auditante es la Sindicatura General de la Nación (SIGEN). Y luego las diversas Autoridades Cerfiticantes secundarias que pueden ser, como en Italia o Alemania publicas o privadas.
Las Autoridades Certificantes son responsables de generar y custodiar los certificados de llave pública que mantienen los requisitos de seguridad, autenticidad e integridad ya citados en la norma ISO 7498. El problema es, como siempre, quod custodia custodes, vale decir como hacer para controlar estas autoridades de certificación y sobretodo obtener lo que informática se llama interoperabilidad y en política acceso de todos desde cualquier punto del país en forma inmediata y poco costosa.
La accesibilidad económica es un valor importante para la participación generalizada y sin exclusiones y se convierte en un motor de desarrollo.14

6. Las normas de organización del Estado

De la recomendación de la OCDE del 15 de marzo de 1995, ya citada, ha nacido una importante metodología sobre el impacto de la legislación y la reglamentación en términos de costos y beneficios. Desde tiempo existe una cultura del control financiero de las nuevas normas, luego se comprendió que era muy restringido el control sólo en la parte financiera y se llegó a la conclusión que no se pueden evaluar los efectos de las nuevas normas a posteriori vale decir es necesario construir una grilla previa de valoración que acompañe toda la vida de la norma para poder saber en cada momento cual es el cuadro de la situación. Un sector de la OCDE llamado Puma Public Management and Governance mantiene un monitoreo de la reglamentación pública en algunos países.15
El uso serio de las ICT effectiveness permite seguir los procesos de decisión de las políticas públicas desde el centro hasta la periferia y viceversa en lo que se denomina e-decision making. Uno de los problemas más serios del moderno federalismo consiste en no duplicar las acciones y encontrar siempre un responsable detrás de la facultad de tomar decisiones. El check and balance moderno consiste en la posibilidad de seguir todo el proceso de decisiones independientemente del lugar (gobierno nacional, regional o local) donde se toma la decisión.16
Visto desde la parte del ciudadano la complejidad de la organización del Gobierno es un problema que éste debe revolver en manera congrua con las finalidades que se propone. Al ciudadano y a las empresas les interesa el resultado, esto es toda la Administración vista como un back office.
Todo esto puede hacerse con algunos principios17 que no pueden faltar: 1. La subsidiariedad, vale decir la gestión administrativa debe colocarse para cada problema o actuación en el ámbito más descentralizado posible donde sea posible cumplirlo eficazmente. Los poderes locales deben asumir en el proprio ámbito todo aquello que sean capaces de hacer y transferir al ámbito superior sólo lo que no puedan actuar solos. El principio se aplica en cada nudo de la relación jerárquica llegando al ámbito nacional que deberá transferir – a su vez – sólo lo indispensable como podría ser una moneda común para negociar los flujos financieros globales.
Obviamente la decisión de cual sea el ámbito más adecuado es política y no técnica, pero la técnica provee los parámetros de posibilidad y eficiencia. La subsidiariedad se propone sea en modo vertical que horizontal. 2. flexibilidad en la organización y en la administración. Se pasa de un Estrado que hace solo decretos a uno que trata, negocia.
Las unidades de intervención en materias estratégicas deben parecerse siempre mas a task forces que se crean para un propósito determinado, pero que están listas para reconvertirse si existe la necesidad: las empresas funcionan ya como redes, el gobierno debe hacer otro tanto. 3. coordinamiento, que incluye nuevas formas de jerarquía en las cuales se especifican las reglas de prioridad (por ejemplo la parte civil, la militar, la sanidad, etc.) 4. participación de las empresas y los ciudadanos no se trata de un estado de asamblea permanente ni de la falsa idea de la democracia directa. La mayor parte de los ciudadano no se interesan de las cosas públicas y mucho menos están dispuestos a perder su tiempo en ello. Los ciudadanos son todos iguales frente al voto, pero en el actuar social tienen posiciones ocupan lugares, están agrupados, como las empresas. Existen modos de agregar consensos a través de entidades intermedias y voluntarias con las cuales es interesante mantener información bidireccional antes de tomar una decisión que afecte a esa parte de la comunidad o de las empresas. 5. transparencia administrativa, lo que no significa ingenuidad o falta de seguridad sino solo la posibilidad de controlar en todo momento (aun a posteriori, pero sobre todo a priori) la cadena de decisiones y la documentación relativa.
Estos principios para ser eficaces necesitan dos condiciones: la modernización tecnológica y la formación permanente del personal a todos los niveles.

7 Como reducir y poner orden en las normas que deben ser aplicadas al gobierno digital. El círculo virtuoso

Dijimos ya un punto importante del gobierno digital consiste en la revisión del ordenamiento en vigor en el país que lo adopta al de a) incorporar los criterios mínimos enumerados supra y b) reducir el grado de contaminación legislativa del propio sistema.
A tal fin existen ya diferentes experiencias internacionales que van desde la institucionalización de una oficina permanente destinada a la calidad de la legislación, como en Italia, a la experiencia británica de la Comisión de Redacción a la norteamericana del Libro de las leyes a la experiencia argentina del Digesto (ley 24967). A través de la adopción de un manual de redacción de textos legislativos18 . La técnica consiste en tratar a la legislación (lato sensu, leyes, decretos, resoluciones, circulares, ordenanzas) como un hipertexto documental que deberá ser integrado con el resto de la legislación, que es a su vez documentación en vigor conservada y consultada en forma simple y eficaz.
La creación de estándares también en la documentación administrativa producirá varios efectos sobre las decisiones políticas. El primero y más importante es la reducción de la contaminación legislativa. El segundo, será obligar a los órganos deliberantes y ejecutivos a adoptar estándares como Manuales que instituyen un circulo virtuoso
La existencia de Manuales, si es posible de uno solo nacional y adaptaciones locales hará que las normas creadas según estos manuales tendrá una sintaxis previsible y clasificables y tendrá incorporados datos sobre el propio documento. Los elementos constitutivos del documento normativo pertenecientes a una misma clase como el título, la parte, los artículos y los incisos constituyen datos indentificatorios en sí mismos del documento y pueden ser asociados a esos otros datos que enriquezcan o califiquen el contenido. Esto consentirá el archivo, el marcado y la recuperación de datos conforme a un lenguaje de marcado que hoy es un estándar de hecho en el mundo: el XML (Extensible markup language).
Este lenguaje ofrece la posibilidad de definir estructuras por clases homogéneas de documento y crea vínculos de corrección estructural sobre una clase de documentos a través de un mecanismo de definición de reglas denominado document type definition (DTD): cada conjunto de documentos que presenta características uniformes puede ser escrito con un especifico DTD.
En definitiva los documentos legislativos serán estructurados, esto es que posean una estructura específica de encabezamiento, fórmulas iniciales, articulados, fórmulas finales y eventuales anexos. Todo con rigurosos vínculos de obligatoriedad de su presencia y del orden en el cual aparecen. Para esto se necesita un Manual de Redacción. Los otros documentos, sobre todo los del pasado tendrán las mismas características pero no serán estructurados pues la obligatoriedad y el orden de aparición no se han cumplido.
Con el tiempo el número de documentos estructurados irá creciendo hasta ser mayor de los no estructurados. Además, como se puede notar, la primera regla de aplicación para la DTD es justamente el respeto o no de un criterio uniforme de redacción. Las DTD luego se irán afinando en cada una de las categorías jurídicas19 y esto será labor especifica de los especialistas de cada disciplina y de cada aplicación en la Administración. Cuando también las resoluciones y reglas internas administrativas sean escritas siguiendo esta estructura 20 se habrá creado un círculo virtuoso en el cual cada disciplina y cada praxis aporta su propia DTD , la mayor parte de los documentos legislativos serán creados conforme a criterios estándares y se archivarán, transmitirán y recuperarán con los mismos criterios. La experiencia italiana en materia es significativa (ver www.nir.it.)
Estos elementos permitirán evitar bochornos como el de Costa Rica, de estos días donde el Congreso había modificado el código penal introduciendo un Art. 239 bis para incluir los delitos con medios informáticos. Una nueva norma aprobada en estos días sobre otro tema ha tomado la numeración 239 bis del Código Penal, por lo cual la norma anterior fue abrogada implícitamente!!??


8. Estándares de evaluación

En términos de eficiencia, responsabilidad y efectividad. El programa llamado PUMA, esto es Public Management Service promueve y monitorea las innovaciones del Manegement del sector publico y representa un punto de referencia no solo para los países participantes sino para todos los países que quieren lograr eficiencia en el gobierno digital. Dentro de este programa han surgido subprogramas aun mas específicos como el AIR, Análisis del Impacto de la Reglamentación.
El AIR consiste en un conjunto de actividades que las administraciones deben desarrollar desde el momento mismo de la proyectación del acto normativo y tienen por objeto valorar los efectos de una intervención legislativa al fin de lograr un mejor resultado costo/beneficio. 21
El AIR consiste en una serie de acciones previas a la redacción del texto normativo y una serie de acciones posteriores, para verificar el resultado obtenido.
Es sumamente importante que exista una tabla de considerandos que se deben tener en cuenta antes de dictar la norma y que deben acompañar a esta durante toda su vida útil pues es el único modo objetivo de poder discriminar seriamente sobre el cumplimiento de tales objetivos y en definitiva la relación costo/beneficio.
Las tareas previas consisten en: 1. Definir el ámbito de intervención, el contexto, las exigencias sociales, económicas y jurídicas. 2. Describir los resultados que se quieren obtener. 3. Cuales son las acciones relevantes y sus presupuestos. 4 Determinar las áreas criticas. 4. Valoración de la opciones y determinación de la opción preferida. 5. Individualizar el instrumento jurídico más adecuado. 6. Documentar en una ficha todo cuanto se ha hecho en esta parte preliminar. Hay luego una parte conclusiva del análisis que consiste en: 1. Puntualización del contexto de la opción preferida. 2. Definición detallada de los objetivos y resultados que se espera obtener. 3. Individualizar una metodología para el análisis. 4. Evaluar los efectos sobre la Administración . 5. Valoración del impacto sobre los destinatarios. 5. Documentar todo en una ficha.
La consultación permanente es el método principal del AIR y por eso es necesario determinar. Cuando? La consultación atraviesa todo el proceso de elaboración de la normativa dividiéndose en análisis primaria o sea las que están orientadas a escuchar a los propios destinatarios para relevar sus especificas exigencias y secundaria cual reconocimiento general de las informaciones relevables del sector
A quién consultar? Depende sustancialmente del tipo de normativa y los sectores que involucra. La técnica de como efectuar los análisis dependen de tres elementos: 1. la honerosidad de la realización. 2. La atendibilidad y validez de los resultados obtenidos. 3. La exaustividad y utilidad de los datos. Las técnicas pueden ser de focus group, paneles, entrevistas estructuradas o muestreo.
Cuales costos y beneficios tener presentes: los que recaen sobre la estructura y el funcionamiento del mercado, los de ocupación y los de tipo social.
La valoración final debe individualizar a los destinatarios de la medida, cuantificarlos, determinar costos y beneficios para cada categoría, monetizar esos costos y beneficios y determinar el horizonte temporal de la medida y de sus resultad.

21. La OCDE ha constituido en 1990 un soporte para los países miembros ofreciendo conocimientos específicos y análisis comparativos



9. Principios generales o estándares jurídicos

Existen sectores del derecho que necesitan de criterios comunes en todos los paises pues es dificil lograr una estandarizacion tal que permita que las diferencias locales no anulen la efectividad juridica. A mero titutulo ejemplificativo enumero:

+ Protección de Datos Personales.
+ Privacidad.
+ Políticas de Seguridad de la Información para el sector público.
+ Uso legal del software.
+ Validez del documento electrónico.
+ Firma digital
+ Establecer los bienes jurídicos a protegerse en materia penal.
+ Aspectos tributarios del comercio electrónico.
+ Responsabilidad de los ISP.
+ Competencia desleal en el entorno digital.
+ Aspectos de Derechos de Autor en el entorno digital.

Casi me atrevería a decir la mayor parte del derecho comercial pero esto seria abrir una controversia imposible de sostener en este pequeño trabajo.
Aquí aparecerá uno de esos problemas añosos que persiguen a la humanidad: es bueno regirse por criterios de realismo político como los enunciados en el Principe de Maquiavello, o dejarse guiar por principios universales como los expresados por el iluminismo en Montesquieu con L’esprit de lois o en Filangiere con La scienza della Legislazione? En el primero se tiene en cuenta la noción de potencia del príncipe y en los segundos la felicidad y soberanía del pueblo. Pero si la controversia ha llegado hasta nuestros días hay que concluir que mas que una preferencia se trata también de una posibilidad.
Digámoslo rápidamente: en lo que tenemos delante y en los años que podemos imaginar con eficacia, seguirá existiendo un mosaico jurídico regido si por los principios generales de las grandes civilizaciones jurídicas y todavía dependientes de la noción de Estado que por mas que haya sido atacada, recortada por arriba en las legislaciones supranacionales y por abajo en las locales, sigue resistiendo.22
El mosaico jurídico no va a desaparecer hasta donde alcanza nuestra previsión, pero si se van già insinuando estándares generales de validez de algunas normas y principios que hacen posible la libre circulación de bienes, personas y servicios. Una de las características sustanciales de la globalización es justamente esa libre circulación. Y en ese sentido estan naciendo y seguirán imponiéndose criterios generales por fuerza de la sociedad civil y solo en el caso de los derechos humanos por las sociedades políticas.

9.1. Algunas preguntas sobre la situación actual

El presidente Bush sostiene que gracias a la accion militar desplegada en Irak podra exportar la democracia en ese pais. Es curioso pues se trata de una combinacion de la nocion de potencia machiaveliana, el medio para obtener un fin ilumista: la democracia significa estado de derecho, proteccion de las minorias, libertad de prensa, rol efectivo de la oposicion politica. No obstante que se hayan consumado las elecciones Norberto Bobbio preguntaria „?cual democracia?“ Y su respuesta seria tan dubitativa como la nuestra.
La Organizacion Mundial de Comercio ?esta en condiciones de imponer en las Administraciones Publicas de paises subdesarrollados o en via de desarrollo la obligacion de adjudicar contratos publicos solo con licitaciones abiertas y transparentes? Sabino Cassese, se preguntaria „?puede hacerlo en Malasia?“ 23


Leonardo Da Vinci, Codice Atlantico Profetie, “Parleransi e toccheransi e abbracceransi li omini, stanti dall’uno all’altro emispherio, e intenderansi i loro linguaggi”
ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Recommendation of the Council of the OECD on Improving the Quality of Government Regulation
En la Check List que acompaña el Manual de Técnica Legislativa del Digesto Jurídico Argentino, Buenos Aires, Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal, 2001, p. 46 dice en su punto 1° “El objetivo que se quiere alcanzar necesariamente tiene que hacerse por ley (o decreto)?

Bemelmans-Videc, Ray C.Ryst y Evert Vedung Carrots, Sticks & Sermon. Policy Instruments and Their Evaluation, New jersey, Transaction Publisher, 1998
La mayor parte de los informáticos y juristas que repiten los criterios de seguridad que deben tener los mensajes que se transmiten por vía electrónica generalmente ignoran que ésta es la fuente original de tales requisitos.

Ver A. A. Martino (editor) Nuovo Regime giuridico del Documento Informatico, Franco Angeli, 1997.
Commision de Naziones Unidas para el l Derecho Mercantil, con sede en Vienna. Trente-huitième session New York, 12-23 mars 2001 Signatures électroniques Projet de guide pour l’incorporation dans le droit interne de la Loi type de la CNUDCI sur les signatures électroniques
En particular con la reforma del art 5 hecha en 1998.
Es bueno recordar que el primer registro de la propiedad automatizado fue el de la ciudad di Buenos Aires, dal 1970. Se comenzó a trabajar en 1968 en el diseño con el dr. Scotti, como Director del Registro y el ing. Dolder como informatico extraordinario y quien escribe como consultor. Los medios eran escasos por eso se compro una computadora de segunda generación que tenia 64 K de memoria!!! Esto prueba que no es un problema solo de medios sino substancialmente de ideas y tesón.
Autoriza la prueba de documentos por todos los medios posibles, incluyendo testigos. También la Civil Evidence Act inglesa de 1986
11 Es bueno recordar que el primer registro de la propiedad automatizado fue el de la ciudad di Buenos Aires, dal 1970. Se comenzó a trabajar en 1968 en el diseño con el dr. Scotti, como Director del Registro y el ing. Dolder como informatico extraordinario y quien escribe como consultor. Los medios eran escasos por eso se compro una computadora de segunda generación que tenia 64 K de memoria!!! Esto prueba que no es un problema solo de medios sino substancialmente de ideas y tesón.
12 Autoriza la prueba de documentos por todos los medios posibles, incluyendo testigos. También la Civil Evidence Act inglesa de 1986.
13 Autoridad Certificante Raíz (www.SGP - Subsecretaría de la Gestión Pública.mht).
14 A nadie escapa la importancia de los juegos económicos que están detrás de estas certificaciones. No es casualidad que Europa haya sido obligada a aceptar la firma liviana y que los entes Certificadores raíces de países como Italia y Argentina sean objeto de asalto. Los productos que están en condición de distribuir con costos mínimos han costado millones y son objeto de codicia.
15 En Italia, la ley del Legge 8 marzo 1999, n. 50. (Analisi dell'impatto della regolamentazione) 1. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri sono definiti, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge e a titolo sperimentale, tempi e modalità di effettuazione dell'analisi dell'impatto della regolamentazione (AIR) sull'organizzazione delle amministrazioni pubbliche e sull'attività dei cittadini e delle imprese in relazione agli schemi di atti normativi adottati dal Governo e di regolamenti ministeriali o interministeriali
16 Si Federal Express permite seguir en todo momento el lugar donde se encuentra la encomienda enviada con costos no demasiados altos en todo el mundo, no puede ser tan difícil a una Administración organizada obtener algo parecido aunque la toma de decisiones aparezca mas compleja.
17 Es bueno recordar la distinción que hace Genaro Carrio en polémica con Dworkin entre “principios” y “normas”. G.Carrio sobre los principios del positivismo jurídico, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968. Las normas son aquellas que no tienen gradación: se cumplen o no se cumplen, enuncian conductas (a veces con excepciones) y luego categorizan la acción como permitida, prohibida, obligatoria, etc. Los principios tienen gradaciones y sirven para interpretar a las normas.
18 (ver Manual del Digesto Argentino, Colegio Publico de abogados de la Capital Federal, 2001 y www.dsp.unipi.it/manual/manuale )
19 Por ejemplo en las 26 previstas por la ley 24967. Nótese que el art. 2° del Manual de Técnica Legislativa del Digesto Argentino contempla las Document Type Definition.
20 Circolare del Presidente del Consiglio dei Ministri del 20 aprile 2001, Gazzetta Ufficiale 27 aprile 2001, n° 97 e circolare AIPA CR 40 sul Formato per la rappresentazione elettronica dei provvedimenti normativi tramite il linguaggio di marcatura XML
21. La OCDE ha constituido en 1990 un soporte para los países miembros ofreciendo conocimientos específicos y análisis comparativos
22 Notable el giro de Francis Fucuyama, uno de los representantes mas aguerridos de la derecha norteamericana con su libro La construcción del Estado. Hacia un nuevo orden mundial en el siglo XXI
23 Lo spazio giuridico globale, La